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近年来，跨境赌博违法犯罪活动日益猖獗。此类犯罪导致境内资金大量外流，同时极易衍生绑架、偷越国（边）境、敲诈勒索、非法拘禁、诈骗等多种犯罪，滋生“黑灰”产业链，与之相关联的“地下钱庄”跨境洗钱等犯罪还加大了我国金融风险，严重影响了社会稳定和经济安全。为精准打击和惩治组织参与国（境）外赌博犯罪行为，《刑法修正案（十一）》对赌博犯罪进行了修改，在原第三百零三条的基础上增设第3款，并且在最高法最高检《关于执行刑法确定罪名的补充规定（七）》中将其明确为组织参与国（境）外赌博罪。而在《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》中，对于开设赌场的行为类型作出了明确规定，在兜底条款中，明确在境外赌场通过开设账户、洗码等方式，为中国公民赴境外赌博提供资金担保服务的，以“开设赌场"论处。
事实上，对于洗码获利的行为，在该意见出台前已有解释规定。在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）中，第一条第（四）款规定：组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的，属于“聚众赌博”行为。无论是授信账户还是现金账户，其因转码获得的返佣均属于前条司法解释规定的“回扣”。由于“洗码”这个行业“黑话”含义不明，按照当前的规定，是否对于此类行为一律应认定为开设赌场行为，仍存在一定疑问。《刑法修正案（十一）》将开设赌场罪的最低法定刑由三年有期徒刑提高到五年有期徒刑，与法定最高刑为三年有期徒刑的赌博罪产生了明显的刑量差距。
尤其近来，重庆警方破获了一起特大跨境网络赌博案，在这起案件中，涉案集团通过向我国境内投放广告、发展代理人员返佣金等方式吸引人员参赌，造成我国大量资金外流，更滋生“地下钱庄”跨境洗钱等黑灰产业链，再次引起对跨境赌博中洗码行为的规制、打击问题的关注。
本文基于以上问题意识，首先厘清境外赌博中开设赌场行为的认定核心，进而明确洗码型开设赌场行为的认定要点，并结合实践案例，对此类犯罪中的辩护要点进行说明。
一、境外赌博中开设赌场行为的认定核心
开设赌场，是指为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为，其本质是组织赌博的行为，且该行为应具有组织性、常态化的特征。
从本罪犯罪客体来看，全国人大宪法委在《刑法修正案（十一）》草案二审稿中曾作出说明，近年来跨境赌博违法犯罪严重，致使大量资金外流，严重损害国家形象和经济安全，由此建议修改赌博犯罪规定，增加境外赌场人员组织、招揽我国公民出境赌博犯罪。由此可见，《刑法修正案（十一）》之所以增设组织参与国（境）外赌博罪，是为了维护国家形象和经济安全。因此，本罪的犯罪客体主要是国家形象和经济安全。
从本罪行为类型来看，本罪主要是为了打击跨境赌博犯罪，跨境赌博主要表现为线下境外赌博和线上网络赌博两种形式。线下境外赌博主要是犯罪分子通过提供免费出入境服务、免费往返机票等方式招揽国内人员出境进行赌博；线上网络赌博是犯罪分子通过在境外架设服务器、开设赌博网站，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织和吸引境内人员参加赌博活动。根据《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》规定：
1.以营利为目的，有下列情形之一的，属于“开设赌场”:
(1) 境外赌场经营人、实际控制人、投资人，组织、招揽中国公民赴境外赌博的；
(2)境外赌场管理人员，组织、招揽中国公民赴境外赌博的；
(3)受境外赌场指派、雇佣，组织、招揽中国公民赴境外赌博，或者组织、招揽中国公民赴境外赌博，从赌场获取费用、其他利益的；
(4)在境外赌场包租赌厅、赌台，组织、招揽中国公民赴境外赌博的；
(5)其他在境外以提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等，组织、招揽中国公民赴境外赌博的。在境外赌场通过开设账户、洗码等方式，为中国公民赴境外赌博提供资金担保服务的，以“开设赌场"论处。
2.以营利为目的，利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中国公民跨境赌博活动，有下列情形之一的，属于“开设赌场”：
(1)建立赌博网站、应用程序并接受投注的；
(2)建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博的；
(3)购买或者租用赌博网站、应用程序，组织他人赌博的；
(4)参与赌博网站、应用程序利润分成的；
(5)担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的；
(6)其他利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织跨境赌博活动的。
从本罪主观方面是否需要“以营利为目的”来看，虽然刑法条文中没有明确规定，但从法条形式逻辑的角度看，刑法第三百零三条第一款是基本条款，而第三百零三条第二款、第三款是特别条款。基本条款与特别条款这一关系意味着，前者对后者具有一定程度的制约。换言之，特别条款中相关概念的理解，应尽可能与基本条款保持一致。那么，在刑法第三百零三条第一款规定了赌博罪的成立要求“以营利为目的”的情况下，第三百零三条第三款中的“赌博”要素，也应当需要以营利为目的才能构成犯罪。同时，在学说上，有学者指出，实施赌博犯罪的行为人其行为往往具有持续性和重复性，存在明显的利益驱动。同时，开设赌场罪需要具有营利目的，但营利形式并不应限于抽头渔利，行为人在为不特定多数人提供固定的赌博场所期间，以手续费、入场费等名目收取费用，也可以证实其有营利目的，藉以实现对赌场的长期经营。实际上，在上述《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》对于开设赌场行为的类型规定中，也采取了这一观点。
此外，在与赌博罪的区分要点方面，在本团队往期《一文详解赌博罪与开设赌场罪关联及其适用区别》一文中，也详细说明了两罪在组织的规模大小、经营模式及严密程度、赌博场所的稳定性及时间上的持续性、参与人员的特定性、营利方式的复杂性等方面的区别。
二、洗码型开设赌场行为的认定要点
（一）何为洗码行为？
以澳门赌场的筹码和账户为例，澳门的赌场通常提供两种类型的筹码：现金码和泥码。在澳门的各大赌场中，设有多个赌厅。现金码是赌场统一发行的筹码，能够在同一赌场的不同赌厅内自由使用，既可用于投注，也可用于消费。而每个赌厅为了吸引并留住自己的客人，会发行独立的筹码，称为泥码。泥码只能在发行该筹码的赌厅内使用，无法在其他赌厅流通，各赌厅之间不互通。
在同一个赌厅内进行赌博时，泥码的投注与现金码并无区别，当庄家进行赔付时，均以现金码支付。而泥码与现金码之间的转换过程则被称为“转码”。为了鼓励客户留在赌厅内继续消费，各赌厅会根据泥码的结算亏损额或转码额度向客户发放“码粮”，即佣金。上述泥码转为现金码的整个流程被称为“洗码”。赌场的账户分为两种类型：一种是现金账户，面向所有年满21周岁的赌客开放，允许自由注册；另一种是授信账户，只有由赌场代理（也称为股东、中介或“叠码仔”）才有资格为客户开设。
上述两类账户在取码规则上有所不同。现金账户要求赌客先存入现金，取码额度取决于存款金额。根据赌客的需求，现金账户既可以提取现金码，也可以提取泥码。而授信账户则无需预先存入现金，由赌厅直接根据账户授予信用额度进行取码。授信账户只能提取泥码，通常账户所有人将取出的泥码交给其他赌客用于赌博。
两类账户的结算方式也有所不同：现金账户采用即时结算方式，交易直接进行。而授信账户则采取定期结算，由赌厅与代理（即授信账户持有人）进行结算，随后代理再与赌客结算。如果授信账户的赌客出现亏损，代理需自行筹集资金或从赌客处获取资金，向赌厅补足授信额度。授信账户实际上起到了担保的作用，完成了泥码转为现金的过程，这也是一种典型的“洗码”形式。
在现金账户中，洗码本质上是一种“消费回扣”机制，赌厅通过返还部分赌客的消费金额，鼓励他们留在特定的赌厅继续赌博。而在授信账户中，洗码不仅是赌厅向代理支付揽客佣金的方式，同时也是代理根据赌客的亏损，履行担保责任（补足亏损）的依据。本文所探讨的洗码，主要是指后一种形式，即境外赌场的筹码中介专门为资金不足或不方便携带现金的赌客提供筹码，并在事后负责将这些筹码兑换为现金或收回借出的筹码金额。这些负责洗码的人被称为“码仔”，他们的工作是为赌场招揽赌客、提升收益，并从赌客的赌资中抽取佣金作为报酬，实质上扮演了赌场和赌客之间的中介角色。
（二）如何认定洗码型开设赌场行为？
根据《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》规定，凡是在境外赌场通过开设账户、洗码等形式，为中华人民共和国公民前往境外赌博提供资金担保服务的行为，将被视为“开设赌场”处理。
客观上要求存在提供资金担保服务的行为。从民事法律关系的角度来看，资金担保关系至少涉及三方：债权人（境外赌场）、债务人（赌客）和担保人（洗码人员）。在这种三方关系中，洗码人员依赖境外赌场获取利润，处于从属于赌场的地位。因此，只有当行为人确实为中国公民提供了资金担保服务时，才能认定其构成开设赌场罪。也就是说单纯出借资金供中国公民在境外赌博，但未从中获利的行为，不属于开设赌场的范畴。
主观上，行为人必须具有以营利为目的，并且与赌场的经营者存在意思联络。正如前述，开设赌场罪的本质在于组织赌博行为，其特点是具有组织性和常态化。因此，要构成开设赌场罪，行为主体需要具备较为严密的组织结构和明确的分工，表现出较强的运营和管理特征。同时，行为人必须依托赌场，且与赌场经营者达成共识，通过赌场获利或与其共谋，即双方存在合作关系。
此外，根据刑法的管辖原则，洗码服务的适用对象仅限于中华人民共和国大陆地区的公民。如果服务对象是外国人，则不受我国刑法的约束。
三、从司法实践来看洗码型开设赌场犯罪的辩护要点
（一）主观要件的辩护——无营利目的与通谋
首先针对犯罪构成中的主观要件展开。如果行为人未以营利为目的，或者未与赌场存在通谋关系（如没有参与赌场的经营管理或雇佣关系），则应强调行为人不具备构成开设赌场罪的主观条件。辩护中可以提出：行为人仅仅提供了资金担保服务，而非通过赌场获利，也没有与赌场形成利益共享的关系，从而排除“通谋”的可能性。
如在（2020）赣04刑终182号杨发育、杨经议开设赌场一案中，法院认为原审被告人杨经议虽有在赌场借钱给他人的行为，但主观上并无利用赌场放贷获利的故意，客观上亦无受赌场经营者指使和管理。故杨经议不构成开设赌场罪。都昌县人民检察院抗诉及九江市人民检察院支持抗诉认为原审被告人杨经议构成开设赌场罪的意见不能成立，不予支持。
（二）资金担保行为的性质——非犯罪性担保
针对洗码行为涉及的资金担保问题，辩护应重点阐明资金担保的性质。可以强调：担保行为并非直接用于支持或促进赌博活动，而仅仅是为客户提供便利。尤其在证据不足以证明担保行为与赌场的运营有密切关联时，应指出行为人提供的服务属于一般民事法律关系，而非开设赌场行为。
在(2020)浙0111刑初671号章忠平赌博罪一案中，2016年至2018年间，被告人章忠平为非法牟利，以提供免费食宿、帮助赌博、提供赌博相关服务及资金等方式，先后多次招揽、组织李闻浪、郭林奇、吕燕平、颜春芳等十余名赌博人员跨境前往澳门、越南等地的赌场进行赌博，从中收取好处费。同时，被告人章忠平明知吕燕平、颜春芳借款用于赌博，仍为二人提供赌资共计人民币15万元。被告人被判处犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。
可以看出，在行为人与境外赌场、赌客之间不存在担保关系，且并未从境外获取利益，知识单纯通过向赌客提供赌资，从赌客处获取利益的场合下，一般不认为行为人成立开设赌场罪，而应以赌博罪处罚。
（三）行为性质的区分——单纯的资金中介行为
若行为人仅为客户提供资金中介服务，且不参与赌场运营，辩护应强调此类行为与传统的“开设赌场”行为有明显不同。辩护时可举例类似的中介业务或资金服务，表明这些行为在本质上不等同于开设赌场，进而争取减轻或排除刑事责任。根据2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”又根据《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第二条第三款，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从参赌人员中获取费用或者其他利益的，属于刑法第三百零三条第一款规定的“聚众赌博”。
（四）证据不足的辩护——缺乏充分证据支持
洗码型开设赌场犯罪往往依赖复杂的金融交易和跨境资金流动作为证据。如果侦查机关无法提供充分、直接的证据证明行为人与赌场之间存在经济往来或通谋关系，辩护应质疑证据链的完整性。可以通过要求检查资金流动的具体细节，指出证据中的矛盾或不足，进而为被告争取无罪或从轻处罚。
在舟定检公诉刑不诉（2018）83号 金某某开设赌场案一案中，不起诉理由中，检察院指出：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为现有证据无法证实被不起诉人金某某构成开设赌场罪。现有证据仅能够证实被不起诉人金某某在杨某某等人开设的赌场中提供赌资。根据赌场老板杨某某、放贷人员傅某某、李某某等人的证言能够证实赌场老板和被不起诉人金某某等提供赌资的放贷人员均明确认识到放贷人员为参赌人员提供赌资，有利于赌场规模增大、持续时间变长，使赌场获得更大的利益。但现有证据无法证实其与赌场老板具有共谋，也即对于双方之间共同意思联络的证据不足。……综上，现有证据无法证实被不起诉人金某某共同开设赌场，不符合起诉条件。
因此，可以看出，若行为人未与境外赌场串通、未从赌场获取收益，或只是单纯为客户提供资金担保服务并收取费用，便无法认定其构成开设赌场罪。在司法实践中，若无证据显示行为人向赌场投资、参与其经营管理，或与赌场存在雇佣或合作关系，则无法认定行为人与赌场经营者之间有意思联络，即未形成串通关系，因此不构成开设赌场罪。
（五）辩护策略的选择——减轻责任
如果犯罪事实难以否认，可以通过强调行为人在犯罪中的次要角色或非主动性，争取减轻刑事责任。例如，可以证明行为人仅从事辅助性工作，并非赌场的管理者或组织者，从而主张适用较轻的法律条款或从轻处罚。根据《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第三条关于跨境赌博共同犯罪的认定规定，对于受雇从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等工作，以及参与赌博网站、应用程序但与组织赌博活动无直接关联的普通工作人员，除非参与赌场或赌博网站利润分成，或者领取高额固定工资，一般不追究刑事责任，而由公安机关依法进行治安管理处罚。该规定对一般性劳务人员进行了明确的出罪解释，指出这些人员并非组织者或领导者，只是执行具体事务，在共同犯罪中所起的作用较小。为了避免对这些人员进行过度打击，体现宽严相济的原则，除了参与利润分成或领取高额固定工资的人员需要追究刑事责任之外，其他人员可免于刑事责任追究。
例如，在（2011）镇经刑初字第56号李某某等人开设赌场案中，李某某并未参与赌场的决策或投资分红，只是领取普通劳务报酬的服务人员。根据案件的具体情况，法院依法不认定其构成开设赌场罪。这种处理方式体现了法律对辅助性角色的宽大处理。
