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近日，重庆市第一中级人民法院对一起涉虚拟货币非法经营的案件作出了终审裁定。在该案中，被告人何某因在某虚拟货币交易平台上从事资金支付结算业务，赚取差价获利，被重庆市渝北区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑三年。一方面，该案将虚拟货币非法经营的严重性和法律后果推向了公众视野。另一方面，对于这一判决结果，其前提在于何某的行为系属非法从事资金支付结算的业务行为。故本文以此案为线索，对何某等人行为的法律性质再次进行检视，同时厘清支付结算型非法经营罪的认定要点，由此考察何某等人行为是否属于支付结算非法经营行为，及该判决结果的是否妥当。
案情简介
时光倒回至2018年初，虚拟货币市场正处于一片繁荣景象之中。正是在这样的背景下，何某受到郑某的邀请，决定涉足这一充满诱惑的领域。他在某知名的虚拟货币交易平台上注册成为“商户”，开始从事虚拟货币“USDT”与人民币之间的兑换交易。据了解，交易所的自选交易区，不同商户在收款渠道、交易额度以及交易价格方面各有不同。其中，收购“USDT”的价格主要集中在6.85元左右，而出售“USDT”的价格多为7元左右。“这样一枚“USDT”至少可以赚0.12元左右，在行情出现剧烈波动时，差价会更大。对于一些想追赶行情的玩家来说，卖到7.5元也会有人要，量大利润就可观。”起初，何某只是小规模参与，但随着时间的推移，他的野心逐渐膨胀，开始寻求更大的利润。
同年5月，郑某为何某提供资金支持，何某与刘某共同经营起这一兑换业务。双方商定，所得利润由郑某分一半，余下部分由何某和刘某按七三分成。在这种诱人的利润分成模式下，何某的贪婪之心愈发难以遏制。为了扩大业务规模，他租赁场地、招募员工，并利用亲友的名义注册多个账号和开设银行账户，在虚拟货币交易平台上进行大量的虚拟货币与人民币兑换交易。在何某的操作下，其不仅将自有资金投入这场非法兑换业务，还从他人那里接收大量用于兑换业务的资金，总额高达6.09亿元。这些资金在何某的手中迅速流转，形成一条庞大的非法资金链。截至2019年5月，何某控制的银行账户累计交易流水已经高达140亿余元，其个人非法获利高达惊人的477万元。他将这些非法所得的资金用于购买房产、投资理财产品等，试图将其合法化。
然而，何某的行为严重违反了国家关于虚拟货币交易的相关规定，不仅扰乱了金融秩序，更给社会带来极大风险。
面对何某的违法行为，重庆市渝北区人民法院以非法经营罪对其作出判决，判处有期徒刑三年，并处罚金五百万元。对此，何某并不甘心，他选择上诉至重庆市第一中级人民法院。在上诉过程中，他声称所从事的虚拟货币和人民币之间的兑换业务并不构成资金支付结算行为，因此不构成非法经营罪。
然而，这一主张并未得到法院的支持。重庆市第一中级人民法院经过审理，于近日裁定驳回上诉，维持原判。这一结果再次证明了法律对于虚拟货币非法经营行为的严厉打击态度，任何试图通过非法手段获取利润的行为，最终都将受到法律的制裁。
何某行为的法律性质的再检视
自2013年12月《关于防范比特币风险的通知》发布以来，比特币被明确为非官方发行、不具有法偿性，不是真正意义上的货币，属于一种特定的虚拟商品。十多年以来，在我国关于虚拟货币的基本属性，一直保持这一观点。
事实上，在大量民事判决中，裁判观点认为，虚拟货币虽不是法定货币，不具有法偿性与强制性，但并不意味着虚拟货币不具有法律保护的财产价值，我国法律、行政法规并未禁止虚拟货币的持有和合法流转，且相关部门规范性文件中并未禁止虚拟货币的买卖等，因此该等民事法律行为有效。如在(2019)沪01民终13689号案件中法院根据比特币的生成机制，认为其具有“去中心化”特质，通过“矿工”“挖矿”生成，凝结了人类抽象的劳动，具备价值性、稀缺性、可支配性等特点，具备了权利客体的特征，符合虚拟财产的构成要件，应受法律保护。中国人民银行等部委曾发布《关于防范比特币风险的通知》(2013年)、《关于防范虚拟货币发行融资风险的公告》(2017年)等文件,虽然否定了此类“虚拟货币”作为货币的法律地位,但上述规定并未对其作为商品的财产属性予以否认,我国法律、行政法规亦并未禁止比特币的持有。
目前我国对于虚拟货币最权威、最重要的监管政策当属由最高法、最高检、公安部、央行等十部委于2021年9月15日联合发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（实务中常被称为“9.24通知”中，明确指出：
（一）比特币、以太币、泰达币等虚拟货币非官方货币，不具有法偿性，不能作为货币在市场上流通使用；
（二）虚拟货币相关业务属于非法金融活动，构成犯罪的追究刑事责任。具体包含：开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等。本条规定成为当下司法处置虚拟货币是否会涉嫌违法甚至犯罪的核心所在；
（三）境外交易所向中国境内居民提供服务属于非法金融活动；
（四）中国境内居民投资虚拟货币风险自担，若投资行为涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，需承担法律责任。
因此，在该案中，何某等人从事兑换虚拟货币的行为本质上属于风险自负的特殊商品买卖行为，其中，该行为是否构成非法经营罪可能的争议焦点是，买卖虚拟货币的行为是否为2021年9月中国人民银行等十部门发布的银发〔2021〕237号《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称《通知》）第一（二）中所指的“非法金融活动”。
然而，作为非法经营罪重要构成要件之一的“非法”，是指该经营行为违反全国人大及其常委会制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。而且通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、行政法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制，该经营行为不得被认定为非法经营。但从发布主体来看，仅仅是十部门所发布的通知，并不是非法经营罪所指的“法律、行政法规”，显然《通知》不能作为认定一个行为是否构成非法经营罪的法律依据。
支付结算型非法经营的认定要点
根据《刑法》第二百二十五条的规定，违反国家规定，未经过国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，情节严重的，应当按照非法经营罪定罪处罚。最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》明确规定了非法经营资金支付结算行为的具体情形：
支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》，成为支付机构。未取得支付业务许可从事该业务的行为，违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）、（四）项的规定，破坏了支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，情节严重的，适用刑法第二百二十五条第（三）项，以非法经营罪追究刑事责任。具体情形：
（1）未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务。无证网络支付机构为客户非法开立支付账户，客户先把资金支付到该支付账户，再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户。
（2）未取得支付业务许可经营多用途预付卡业务。无证发卡机构非法发行可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡，聚集大量的预付卡销售资金，并根据客户订单信息向商户划转结算资金。
另外，中国人民银行2010年发布《非金融机构支付服务管理办法》第3条规定，“非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。……未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务”，从而建立“支付结算”审批制度。并且，中国人民银行1997年印发施行《支付结算办法》，其中第3条明确将“资金支付结算”定义为“单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及资金清算的行为。”
此外，两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条也对非法从事资金支付结算业务的具体情形进行了列举式说明：
违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：
（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；
（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；
（三）非法为他人提供支票套现服务的；
（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。
尽管上述各种文件对“资金支付结算”的定义有所不同，但从其实际含义来看，“资金支付结算”的核心要件是一致的，均指向“给付与清算”，即必须存在资金转移和结算清偿。关于“非法从事资金支付结算”的行为方式，尽管《结算解释》中有兜底条款，但根据同类解释规则，其他行为若要被认定为“非法从事资金支付结算”，除具备违反国家规定、扰乱社会管理秩序等常规要件外，还必须满足“独立经营”和“提供货币给付并进行资金清算”这两项实质要件。
显然，如前文分析，在该案中，何某等人从事的仅是泰达币这一类虚拟商品的买卖活动，存在真实的商品交易，且何某等人仅从虚拟货币的买卖中赚取差价谋利，其行为并不符合“给付与清算”的业务性行为。因此，被认定构成非法经营罪，从定性上来看仍存在疑问。
风险提示
支付结算型非法经营行为的实质在于资金转移和结算清偿的业务性行为，一般来说，个人以虚拟货币接收、转移资金，使用的是银行账号的常规转账功能，其本人没有直接实施资金转移和结算清偿行为，不符合支付结算型非法经营的对象和行为要件。但此类行为虽不构成支付结算型非法经营罪，仍不排除构成上游犯罪共犯、帮助信息犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪的可能。
