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刑法修正案（六）将单一的赌博罪分为赌博罪和开设赌场罪，然而，由于法律条文中对赌博罪及开设赌场罪的构罪要件表述较为简单，且两罪规定在同一法条内，均属妨害社会管理秩序的犯罪。尤其赌博罪包含聚众赌博及赌博为业两种情形，其中，聚众赌博与开设赌场均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，可见两罪之间有一定的重合性。对此，因当前相关司法解释不够全面，导致实务中在认定开设赌场罪及赌博罪（聚众赌博）方面存在分歧，本文通过实践案例引入，试图两个罪名的适用进行梳理辨析。
01
案例的导入
（一）基本案情
在唐某与王某开设赌场罪案中，原审法院经审理查明：2019年8月初至10月底，被告人唐某伙同王某、徐某（另案处理），利用手机“闲聊”聊天软件建立赌博群，提供“哈灵”手机软件给群友进行麻将赌博活动，并通过收取人民币（以下币种均为人民币）4元、5元台费非法获利。被告人唐某系群主，负责建立赌博群、招揽赌博人员、收取台费；被告人王某系群内管理人员，负责收取台费、协调群内矛盾、维持群内秩序。该群累计收取台费获利共计24万余元。
（二）裁判要点
原审法院认为，被告人唐某、王某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。以赌博罪对被告人唐某判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币一万元；以赌博罪对被告人王某判处有期徒刑十个月，罚金人民币八千元。
上海市浦东新区人民检察院抗诉提出，原审被告人唐某、王某的行为构成开设赌场罪，原判认定罪名错误，适用法律错误。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审被告人持续稳定地组织不特定人员赌博，从中抽头渔利，人数较多，规模较大，构成开设赌场罪，上海市浦东新区人民检察院关于原审被告人构成开设赌场罪的抗诉理由成立，建议二审法院依法改判。
对此，二审法院认为，关于两名原审被告人的定罪问题。原审被告人以营利为目的，通过邀请人员加入聊天群的方式招揽赌客，事先为赌客在“哈灵麻将”内设置好虚拟房间，选定“两人麻将”作为赌博项目，通过明确游戏分值与现实货币的兑换比例、赌客之间自行结算等规定赌资计算方法和赌资支付方法，并维持聊天群内的秩序，利用聊天群进行控制管理，以收取费用方式获利，在一段时间内持续组织网络赌博活动，其行为完全符合开设赌场的构成要件，应当认定为开设赌场罪。由此认定，原审被告人唐某、王某伙同他人利用网络开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。
（三）问题聚焦
由于聚众赌博和开设赌场在行为外观方面，都可能存在多次组织人员参赌、提供赌博场所及抽头渔利的行为，这些相似性导致二者之间界限模糊，因此，实务中在认定开设赌场罪与赌博罪时常产生争议。如何准确区分这两项罪名，不仅成为司法实践中的一个难点，也成为辩护过程中需要重点关注的问题。
02
赌博罪与开设赌场罪的历史沿革及构罪要件
（一）赌博罪与开设赌场罪的历史沿革
1979年《刑法》：
为了遏制赌博风气的蔓延，维护社会秩序，1979年《刑法》第一百六十八条明确规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。”
1997年《刑法》修订：
1985年8月，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布了《关于严格查禁赌博活动的通知》，明确指出“赌博活动的蔓延不仅败坏了社会风气，还直接破坏了社会主义精神文明建设，因此必须采取坚决措施加以查禁”。在1997年《刑法》修订时，基于司法实践的经验，对本条作了如下修改：首先，明确了“开设赌场”这一犯罪形式。1979年《刑法》第一百六十八条中所规定的“以赌博为业”实际上已包含了“开设赌场”的内容，但为更好地适应司法实践操作，严厉打击日益猖獗的赌博行为，维护社会秩序，保障公民的安居乐业，将“开设赌场”具体写入法律条文具有重要意义。其次，将“可以并处罚金”修改为“并处罚金”，将罚金由选择性刑罚变为强制性判罚，进一步加大了对赌博犯罪的惩处力度。
2006年《刑法修正案（六）》的颁布：
1997年《刑法》第三百零三条对于一般赌博行为和开设赌场行为的处罚没有作出区分。然而，开设赌场的社会危害性显然远高于一般赌博行为，因此有必要加重处罚力度。为此，2006年6月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》对该条款进行了以下调整：首先，将开设赌场行为从赌博罪中独立出来，单独设立一条，增设了“开设赌场罪”；其次，提升了对开设赌场罪的刑罚标准，增加了一档法定刑，将法定最高刑由三年有期徒刑提高至十年有期徒刑，从而进一步加大对开设赌场犯罪的打击力度。
2020年《刑法修正案（十一）》的颁布：
2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对该条款作了以下修改：首先，将第一档的最高刑和第二档的最低刑由“三年有期徒刑”提高至“五年有期徒刑”。这一修改主要是基于以下考虑：随着经济社会的快速发展和人民生活水平的提升，一些人为了追求物质和精神上的刺激，持续参与赌博活动，部分人甚至为谋取更大利益而大规模开设赌场。此外，随着互联网和移动通讯的迅速发展，网络赌场的数量不断上升，这类赌场通常由犯罪团伙或犯罪集团组织，结构严密，分工明确，资金规模庞大，且具有高度的流动性和隐蔽性，危害性更为严重。为了严厉打击开设赌场行为，《刑法修正案（十一）》对开设赌场罪的刑罚进行了提升。
（二）赌博罪与开设赌场罪的构罪要件
《刑法》第三百零三条
【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《刑法》第三百零三条第一款规定的赌博罪是指以一定的赌资作为本钱，企图通过赌博获取更多金钱或财物的行为。构成此罪需具备以下特征：
第一，必须以营利为目的。所谓“以营利为目的”是指行为人通过赌博获取金钱、财物或其他财产性利益，这是构成赌博罪的主观要件。如果行为人仅以娱乐为目的，而非为了获取利益，即便有赌博行为，也不构成犯罪。
第二，行为人实施了聚众赌博或以赌博为业的行为。此条款下，赌博犯罪主要涵盖两种行为：
第一种是“聚众赌博”，即行为人组织或召集多人进行赌博，聚众赌博是危害性较大的赌博行为，行为人往往通过组织赌博从中抽头获利，俗称“赌头”。
根据2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，符合以下任一情况的，构成“聚众赌博”：（1）组织3人以上赌博，抽头获利累计5000元以上的；（2）组织3人以上赌博，赌资累计5万元以上的；（3）组织3人以上赌博，参赌人数累计20人以上等。行为人本人是否参与赌博并不影响罪名成立。
第二种是“以赌博为业”，即以赌博作为主要收入来源，满足生活或消费需求。1985年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于严格查禁赌博活动的通知》中指出：“对于以营利为目的，聚众赌博者，或以赌博为主要收入来源者，依《刑法》第一百六十八条处理。”此后，最高人民法院研究室进一步解释称：“‘以赌博为主要收入来源者’包括那些没有正式职业或其他正当收入而以赌博为生的人，以及虽有职业但其主要经济收入来自赌博的人。”2005年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》明确指出：对于以营利为目的、以赌博为业者，无论其是否实际获利，均应追究其刑事责任。
此外，2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条还规定，明知他人实施赌博犯罪，仍为其提供资金、网络、通讯、结算等直接支持的，将作为赌博罪共犯处理。
《刑法》第三百零三条第二款规定的开设赌场罪是指专门提供赌博场所的行为。需要注意的是，赌博罪的法条中明确规定该罪须以营利为目的，而开设赌场罪的法条则无此要求。
对于开设赌场罪是否需要以营利为目的，存在两种不同的观点：一种观点认为，即使不以营利为目的的组织、招引他人赌博的行为也应被认定为开设赌场罪，而另一种观点则认为开设赌场罪必须以营利为目的。对此，有学者指出，实施赌博犯罪的行为人其行为往往具有持续性和重复性，存在明显的利益驱动。同时，开设赌场罪需要具有营利目的，但营利形式并不应限于抽头渔利，行为人在为不特定多数人提供固定的赌博场所期间，以手续费、入场费等名目收取费用，也可以证实其有营利目的，藉以实现对赌场的长期经营。
另外，对于赌场的认定，随着科技的进步，赌博形式不断变化，网络赌博活动日益增多。网络赌博的形式多样：有的通过合法的国外赌博网站公开运行，任何人都可以登录并使用在线支付进行赌博；有的则针对特定群体，采用会员制或动态网址，参赌者需通过代理人获取网址才能参与赌博；还有一些是通过网络游戏变相进行赌博，涉及虚拟货币及第三方交易平台，隐蔽性极强。随着移动通讯的发展，违法者还利用移动设备组织形式多样的赌博活动，吸引大量人员参与。
为依法打击网络赌博，2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，凡以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或为赌博网站代理并接受投注的，属于“开设赌场”。2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》进一步明确了利用互联网或移动通讯终端组织赌博行为的情形，包括建立赌博网站、代理网站接受投注或参与利润分成等。
此外，本罪有两档刑罚：情节较轻者，处五年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；情节严重者，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。所谓“情节严重”，包括多次开设赌场或赌场规模较大、影响恶劣等情况。根据2010年意见，网络赌博中抽头获利3万元以上、赌资累计30万元以上或参赌人数达到120人以上等情形，均应认定为“情节严重”。
03
赌博罪与开设赌场罪的区分要点
（一）组织的规模大小、经营模式及严密程度
赌博罪并不要求组织者对赌博行为具有支配性。聚众赌博的过程往往充满随意性，参与者通常协商决定赌场活动的规则，缺乏严密的组织结构，人员管理相对松散。即便在赌博罪中，组织者雇佣的人员通常只是为参与者提供服务，如清洁、结算赌资等，这些劳务人员多为临时雇佣，通常具有临时性和随意性，并不受组织者严格的管理和控制。
相较之下，开设赌场的行为则通常表现出较为严密的组织结构和较大的规模，内部人员相对固定，职责分工也较为明确。例如，赌场可能会雇佣专人负责发牌、望风、放数、记账和招揽顾客等工作，具备一定的经营性质。具体而言，开设赌场需要具备严密的组织架构，明确的人员分工以及完善的管理制度，以确保赌场的秩序和正常运作，赌场的经营者在整个过程中对赌博活动进行全面的支配和宏观的控制。
（二）赌博场所的稳定性及时间上的持续性
赌博罪与开设赌场罪在场所上的主要区别在于，赌博行为发生地是“一场赌局”还是“一个赌场”，即赌博场所的固定性。这里的固定性不仅包括赌博行为发生地的地理位置，还包括组织结构、营业模式和运营时间的稳定性。也就是说，开设赌场罪的赌场地点通常相对固定，赌场的管理者和设定的营业模式能够确保赌场具备一定规模并能长期稳定运营，即使赌场经营者不主动召集赌徒，赌场只要处于营业状态，自然会吸引他人前来赌博。在实践中，许多开设赌场的人为了规避法律打击，常常采取移动赌场的方式，频繁更换赌场位置，并在确定地点后临时通知参与者。但这种位置的变化并不影响赌场对赌徒的吸引力，即其聚众的功能。因此，此行为仍应被认定为开设赌场罪，而不能因场所不固定而被归类为赌博罪。
与此不同，赌博罪的赌博场所不具备固定性。聚众赌博往往表现为，召集人通常临时租用房屋进行赌博，利用人际关系召集参与者，没有固定的赌博时间，召集人本身也不固定，因此召集人的任意性也会影响赌博活动发生地的随意性。
另外，无论是通过赌博机在实体店开设赌博，还是利用网络、微信群等形式进行线上赌博，其实体店、网址、网站或微信群都可以被视为固定场所。实际上，判断某个场所是否属于“赌场”的关键在于其社会影响，即该场所是否为一定范围的人所知晓，更准确地说，是该场所是否能独立发挥吸引他人前来赌博的客观效应。因此，赌博场所的固定性通常会影响赌博行为的持续性。例如，在（2022）浙0326刑初626号案件中，被告人夏某秋于2020年10月至2022年7月5日期间在平阳县萧江镇潘汇村189号旁的集装箱内开设赌场，以“台炮”麻将和“三副头”扑克牌等方式聚众赌博，抽取头薪共计人民币15000元。该案件中，夏某秋的赌场场所稳定，固定在潘汇村189号旁的集装箱内，且行为持续近两年，最终法院认定被告人夏某秋构成开设赌场罪。
另一方面，赌博行为在时间上的持续性是区分赌博罪与开设赌场罪的重要标准。在实践中，聚众赌博和开设赌场的行为人通常都涉及提供赌博场所，并且赌博行为持续了一定时间。然而，二者在场所的稳定性和持续时间上存在显著区别。开设赌场的场所相对稳定且持续时间较长，而聚众赌博的场所则频繁变换，缺乏稳定性，且赌博时间通常较短。
如前所述，聚众赌博充满随机性，赌局的形成不具备稳定性，临时进行赌博后赌局很快解散，无法确定是否会再次组织、由谁在何地重新组局，以及参与人员的身份等。相比之下，开设赌场罪中的赌博行为具有明显的持续性。赌场开设者需要稳定地提供赌博场所，且赌场的运营时间相对固定。开设赌场罪被视为营业犯，行为人在一定时间内持续经营赌场，赌博行为的发生表现出持续性。
此外，还需注意区分开设赌场罪中的“持续经营”行为与赌博罪中常见的“多次组织聚众赌博”行为。后者是指在一定期限内，行为人多次组织聚众赌博。一般而言，每次赌博之间会有一定的时间间隔，但这一间隔的长短并没有特殊要求。例如，在（2014）怀鹤刑初字第163号一审刑事判决书中，法院指出，被告人通过抽头渔利的方式聚集他人赌博，其行为具有以下特点：首先，聚集赌博的过程是临时性和不确定性的。每次赌博活动都是由赌头张红初及杨某甲临时邀请参赌人员进行，赌博结束后，下次的聚集又是另行安排，赌博时间没有规律可循……因此，该行为符合赌博罪的构成要件，已构成赌博罪。
（三）参与人员的特定性
赌博罪中，参赌人员通常表现为具有赌博恶习且与组织者有特定联系的人员，这种赌局召集者对参赌人员持封闭态度，参赌人员仅为熟人或小范围内的熟人之间相互介绍，相对比较固定，组织人员和参赌人员之间一般是平等关系，很多组织者自己也参与赌博活动的，司法实践中更倾向于认定为赌博罪。而在开设赌场罪中，因其持续性经营的特点，往往系通过公开或半公开的方式，通过网络或其他方式对外宣传，针对社会上不特定的人员进行招揽组织，人员范围不固定、流动性比较大，在这种情况下，司法实践倾向认定为开设赌场罪。
（四）营利方式的复杂性
从司法实践当中来看，认定为赌博罪的，其营利方式一般仅为抽头渔利，而认定为开设赌场罪的，其营利方式则更为复杂，除了抽头渔利，还会通过注册会员、提供资金借贷、筹码兑换等方式进行营利。
04
结语
综上，赌博罪通常涉及个体在特定场合进行的临时性赌博活动，缺乏稳定的组织结构；而开设赌场罪则涉及更为系统化和经营化的行为，表现为提供固定的赌博场所和服务。同时，开设赌场罪因其组织性、稳定性和经营性，通常对社会的危害性更大，可能导致更严重的社会问题，如洗钱、暴力犯罪等。因此，赌博罪与开设赌场罪在法律性质、犯罪构成要件及其法律后果上存在显著区别。而明确区分这两种罪名，无疑是准确适用法律，确保司法公正和刑罚的合理性的必然要求。
