思享 I 张途：基本权利应当被公共利益限制吗？

学术 2024-09-29 17:30 北京

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《比较法研究》2024年第4期

作者简介

# 张途

上海财经大学法学院副教授，法学博士。先后在《比较法研究》《法学》《环球法律评论》等期刊发表论文近十篇。主要研究领域为法哲学、政治哲学、宪法学理论等。

摘要

以公共利益限制基本权利是各国实在法之通例，但通例不意味着其学理上一定正当。基本权利被公共利益限制的逻辑本质上是因为基本权利从根本上被视作与公共利益一样的价值体系中的一份子，但基本权利不是亦无法被还原为价值体系。基本权利是实现个人自治的条件，同时个人自治必须建立在自我规范的道德自治的基础上。一种实践理性宪法观认为，宪法作为社会基本结构的核心来自于作为实践主体的公民对基本结构的建构与参与，基本权利的确立正体现了一种公民的道德自治的行使。基本权利因而是价值体系的规范前提，其不应被包括公共利益在内的价值限制。

国家能否出于国家安全的理由要求获取并搜查公民通信与网络浏览记录？国家能否出于社会道德风气的考量禁止一些出版物的发行？国家能否出于经济发展的需要拆掉公民私宅及要求公民重迁？这三个问题均涉及到对公民基本权利的限制。“国家可以对基本权利进行一定的限制，这一命题应该说毫无疑问。”有疑问的是，国家可以基于什么理由对基本权利进行一定的限制。因此，更重要的可能不是如何回答这几个问题，而是公共利益是否应成为回答问题的理由。也就是说，更重要的不是公民的通信自由权、出版自由权、住宅及迁徙自由权等能否被侵犯，而是国家安全、社会道德风气、经济发展能否成为这一侵犯的正当理由。看起来，以公共利益对基本权利进行限制是“各国宪法之通例”，虽然以公共利益限制基本权利构成各国实在法的现状，但不意味着这一通例正当，不意味着公共利益构成限制基本权利的正当理由。因此，基本权利是否应当而非是否能够被公共利益所限制是需要回答的核心问题。问题的答案是否定的。

本文将对这一回答进行阐释。第一部分对命题中的核心概念（即基本权利、公共利益、限制）作出澄清与限定。在概念澄清的基础上才能呈现，基本权利被公共利益限制的逻辑本质上是因为基本权利被视作价值体系中的一份子。第二部分讨论的是，基本权利并非是一种价值；基本权利关乎价值的实现而非价值本身，即基本权利是实现个人自治的条件。如果接受个人自治对个体生活的根本重要性，此时就已有充分的理由拒绝将基本权利视作一种价值。问题是个人自治亦可能被主张为一种实质价值，因此更彻底的检讨是任何价值包括个人自治是否具备根本的道德重要性，还是其规范意义其实建立于某些更根本的前提上。第三部分说明的是，这个更根本的前提就是人的道德自治，或者说就是满足道德律的自我管理。第四部分展现这一前提与本文论证目标的联系，其中主张对宪法应采取一种告别客体化视角的“实践理性宪法观”，宪法作为社会基本结构的核心来自于作为实践主体的公民对基本结构的建构与参与，而基本权利的确立正体现了一种公民对道德律的选择和道德自治的行使。基本权利因而是价值体系的规范前提。

一、基本权利被公共利益限制的逻辑：价值体系中的权衡

一般来说，基本权利可被公共利益限制的主张大致包含两个逻辑前提：其一，基本权利体系本身和公共利益一样都属于价值体系；其二，若两者都属于价值体系，那么基本权利就应当且能够与其他正当价值之间进行权衡。既然两者之间可以权衡，权衡关系在概念上就意味着有时基本权利的分量更重，有时分量更轻，那么基本权利就可被公共利益所限制。笔者将这种观点概括为基本权利的“价值论”。

为了有效检讨“价值论”，需要尽可能明晰地对问题本身作出界定，即对“基本权利”“公共利益”以及“限制”作出界定。所谓基本权利，指的就是一般在各国宪法性文件中被确立下的基础性宪法自由权。虽然各国在宪法性文件中给出的基本权利清单不尽相同，但大体上凝聚了极具共识性的一些核心权利，包括表达自由权、良心自由权、住宅不受侵犯权，以及一些政治自由权等。

对公共利益作出概念界定相对来说更为困难，因为公共利益既可能被等同为公众的利益，即个人利益之和；也可能被视为公共这一抽象实体或共同体的利益。对于后者，有的学者将其等同为国家利益，有的将其理解为社会利益或集体利益。还有学者认为在概念上清晰界定公共的意涵既不可能亦无必要，只需限定决定这一概念的主体，即谁才有资格决定公共利益。但是，将“何为公共利益”的实质问题转化为“谁来决定公共利益”的程序问题并没有消解该实质问题本身，反而消解了该实质问题的意义。

为了恰当地回答基本权利应否被公共利益限制的问题，对公共利益的概念应尽可能地作广义解释。一旦将公共利益的概念外延界定得过于狭窄，就等于是在通过定义解决规范问题，使得对这一规范问题的回答过于简单，失去理论意义。公共利益的概念既应包括传统功利主义观念视角下的私人利益之和的利益，即公众或公共的利益，亦应包括不可还原为个体的抽象实体的公共利益。不可还原为个体的抽象实体的公共利益可以划分为两类：第一类是构成公共生活基础的，缺乏其就将不可能拥有公共生活的公共利益，如国家安全、公共秩序等。若丧失国家安全或公共秩序，整个公共生活就缺乏根基，但与此同时，国家安全和公共秩序也只致力于维持公共生活这一最起码目标。第二类则是在维持公共生活目标的基础上，以某种价值观念或某种特定善观念为基础的，足够重要且可被公共享有的利益，如艺术、物质、特定社会道德秩序等。换言之，这一类公共利益是一个价值概念或与善有关的概念。因此，完整的公共利益概念包含三种利益：公共的利益，即个人利益之和；国家安全和公共秩序；国家安全和公共秩序之外的其他公共善（publicgood）。

需要说明的是，第二种公共利益构成了一种概念的例外。之所以国家安全和公共秩序构成例外是因为，国家安全和公共秩序的重要性并不脱胎于任何群体的任何具体利益或善观念，其本来就是基本权利的构成性条件。政府若无法维系国家安全和公共秩序，就无法确保公民行使任何基本权利或追求个体利益，国家安全和公共秩序的混乱是对自由本身的威胁。与其说国家安全和公共秩序是公共利益概念的例外，不如说其相当于哈特所说“最小限度自然法”意义上的“最小限度善观念”。

［英］H.L.A.哈特：《法律的概念》

许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版

但是，正如哈特使用“最小限度自然法”并非真的是要在概念上勾连法与道德的关系一样，所谓“最小限度善观念”也并不是主张国家安全和公共秩序是一种特定善观念，而是主张这是任何公共生活得以维持所必须具备的基础性条件。这些条件无法被任何合情合理的公民（reasonablecitizen）以“其不是我的利益或善观念”拒绝，因其是自由和权利本身的必要条件。因而，处于“应否限制基本权利”讨论中的公共利益就是所有私人利益的最大化以及超越国家安全和公共秩序基础之上的公共善。这两类公共利益在本质上都可被还原为善观念体系或价值体系。可见，公共利益在属性上是一个凝聚了价值的概念。

价值论者认为，基本权利与公共利益可权衡是因为前者保护的是个人利益，即便个人利益的价值未必弱于公共利益的价值，但至少两者是可以比较的。更进一步的看法是，宪法对基本权利的规定在立法目的上需“承载、体现并服务于一定的价值”。这种价值可能表达的就是在政治社会中生活的人们的共同信念、共同的意识形态。基本权利虽然被赋予宪法性制度保护，但其展现的并不是基本权利在价值体系中的超然地位，权利的确认也不一定是保护自由或利益的最佳方式。仔细反省一些典型的基本权利时会发现，其看起来虽然保护个人利益，但这种个人利益总依附于一定的共同价值或公共善。

以言论自由权为例，价值论者会主张，虽然言论自由权总是以个人良心自由的名义被辩护，但其也服务于政治社会中公共智识的培育和提升。言论自由的界限当然是一个充满争议的话题，但是，其核心区域却是相对明确的，即对政治性言论和信息的自由交换的保护。这两者都是公共利益，惠及于所有生活在政治社会中的公民。言论是一个社会形成更佳政治和智识环境的机制，言论自由权在实践中既是政治社会追求或体现某种价值观的方式，也是个人归属于健康政治环境和良好智识环境的政治社会的权利。虽然言论自由通常被看作为个体的利益，但这种利益以及实现这种利益的能力取决于一种公共善的稳固存在：追求言论自由权的人们需要生活在一个能保障言论自由权的政治社会中，并且，言论自由权的存在事实上亦服务于这种公共善。因此，言论自由权看起来保护的是异见者个体，但在实践中其主要功能在于提供公共善，即对一个社会的民主的保护。基本权利的意义正在于，其能够培育一种让公民们以自己身为某个政治社会成员为傲的公共文化环境，要么基本权利本身就是某些公共善的一部分，要么其价值建立在某些公共善之上。也正因此，对权利的限制（restriction）和规制（regulation）才能区分开。仍以言论自由权为例，规定言论的内容不能涉及某些特定话题，不能引用某些特定学说理论是一种限制，而对言论在何时、何地及以何种方式的表达等规定是一种规制。规制并不构成对权利的限制，因为限制的目的是防止或者阻碍权利的行使，规制的目的是为了公共秩序的维系和运行，提供的是权利得以有效行使所必须具备的可能性条件。就像各国议会讨论立法议题时都需遵守一定对讨论方式的规制，不可能所有人都同时发言，需由议长宣布议程开始，由不同党派轮流发言以及遵守发言的时限议程等，这些都是对言论自由权或政治参与权的规制而非限制。这也说明了公共秩序为何是公共利益概念的例外，因为其构成了公共生活的基础，若无公共秩序，言论自由权将无法行使。同时，这种规制并不依赖于任何特定价值观。不过，自然而然的一个问题是，其他普通权利也服务于社会的政治文化和公共善。依据价值论的逻辑，私法中的民商事权利同样也有助于整个社会的经济环境和市场自由，有助于政治社会中每一个社会成员实质的经济福祉。那为什么只有基本权利才因这样的功能获得更超然的制度保护？因为相较于普通权利，基本权利对政治文化和公共善的独特促进作用还在于，根本的政治制度安排也是一国政治文化中的一部分，在宪法中确立的基本权利体现了对于该部分政治文化的制度保护。

可见，基本权利作为道德权利保护了一些根本的利益。当然仅仅是对利益的保护并不足以证明基本权利的制度地位，更重要的是，基本权利有助于保持一些特定政治文化，也有助于保护很多公共或集体的善。因此，基本权利的确“承载、体现并服务于一定的价值”，归属于价值体系。这是对基本权利可被公共利益限制的第一个前提的证明。

二、基本权利作为个人自治的条件

在基本权利被公共利益限制的两个逻辑前提中，第一个关乎基本权利的属性，因其属性上与公共利益的同质性决定其是否可被公共利益限制；第二个则关乎这种限制的可行性。最核心的前提正是第一个，只要第一个前提成立，第二个前提也极大可能被满足：只要基本权利和公共利益同属价值体系，那么在权衡中的技术困难、不确定性等问题都可能被克服，甚至理论界就应该努力推进权衡的实践可行性。如果第一个前提不成立，即两者并不都属于价值体系，那么在理论上，两者的权衡可行性问题也失去意义。因此，有必要反省并论证第一个前提的错误。

对价值论的一个直观上的反对是，如果基本权利和其他利益都属于价值体系，那么无论基本权利服务的价值有多么根本或重要，都可能在与其他利益的价值权衡中，为了更大、更好的那些价值被放弃或被交换，在概念上基本权利也就失去了“基本”的意义。基本权利这一概念本身就蕴含了对其作为价值体系这种看法的抵触，当然直观上反对的力量是有限的。基本权利应该包括两个层次：一是基本权利作为道德权利（下文以“基本自由”指代道德意义上的基本权利）服务于价值的实现而非价值本身，而服务于价值的实现指的是基本自由是人追求价值或善观念这种个人自治的必要条件；二是基本自由加上宪法的制度承认成为基本权利后，将促使基本权利比起其他制度选择都更能充分地实现个人自治。

（一）基本自由作为个人自治的必要条件

如果试着将基本自由从价值体系中剥离，关注基本自由与运用基本自由的实践主体（即人）的关系，那么基本自由正构成人追逐善观念能力的必要前提。追逐善观念的能力体现了个人自治观念是因为，个人自治是一种作为副词的概念，指涉一种人人都有的、不在不当干涉情况下作决定的权利，如自治地行动，其保护的是个人的选择。在此意义上说，人拥有自治是在肯定人有权利为自己作决定，无论这些决定是否足够理性或明智，自治地行动是每一个个体都具有的共性。个人自治意味着人们能根据自己的偏好来有效控制自己的人生、评估自己的行为动机，并根据自己的评估来调整自身的行动。其不仅只是形成生活计划或行动动机，还包含了对一阶偏好、欲望等进行批判性的二阶反思，并鉴于反思后得到的高阶偏好和价值来追求或修改自己的善观念等。

基本自由虽然不属于价值体系，但这并非意味着基本自由与价值体系毫无联系，其也并非是德沃金所说的压倒一切价值的“王牌”，王牌就意味着比起价值，基本自由有绝对的（categorical）重要性。一方面这种绝对重要性的宣称过于独断，另一方面“王牌论”无法展现基本自由与价值体系之间的关联：基本自由构成各种价值得以实现的先决条件。所谓先决条件意味着，是基本自由使得对善观念、价值的追求变得有可能。以良心自由为例，现代社会相对于古代社会的一个特征是不同的人拥有不同的善观念或生活计划。现代社会并不存在一种观念上的至善生活，不同善观念是平等存在的。基本自由需要保障的就是所有人按照自己的善观念实践人生计划的可能性。如果基本自由服务于某种价值体系，那么不分享这些价值的公民难免会沦为社会生活中的少数派。为了防止自己某一天成为社会的少数派而受到多数派的压迫，人们出于基本的理性考量也需要将良心或思想自由确定下来。这当然也是因为良心或思想对一个人的道德生活具有根本的重要性，人们不能冒险以价值体系将个体的良心和思想具体是什么一劳永逸地固定下来。如果把个人自治看成实现善的方式，那么良心自由就是发展和实践自治的社会和制度条件。人们无法保证自己当下的善观念是最理性的或不可能作出任何修改，良心自由就是使得人们可以随时修改和发展善观念，即自治地生活的制度保障。没有良心自由，人们将无法自治地行动或自治地去实践自己的道德信念、善观念、信仰等。

（二）基本权利接近个人自治的充分条件

以上论证呈现的是道德上的那些基本自由是个人自治的必要条件。将基本自由更进一步赋予宪法保护将使其成为实证化的基本权利。当然将基本自由刚性制度化（entrenched）为基本权利并非理论真理。有些理论家认为这取决于各国的历史经验、政治文化与制度特色。有些理论家如汉密尔顿甚至认为基本自由实证化为基本权利不仅没有必要，而且还很危险：危险在于，一旦明示基本权利有哪些，这种明示就将暗示着权力在哪些地方可以滋生；没有必要是因为宪法中政府的权力结构安排将足以保障基本自由。但是，汉密尔顿的看法是不成立的，对其基本权利危险性的论证比较容易批评。明示权利所在之处就是暗示权力滋生土壤的看法不仅缺乏必要因果关系，而且其逻辑就如同公共媒体不得播放明示不得暴力抢劫的普法电视，否则就是在暗示未成年人还有暴力掠夺财富的途径可供采取一样荒谬。但对其基本权利无必要性的论证相对难以反对，因其在本质上和“在宪法中规定基本权利不过是因地制宜”的主张是一致的，这些理论家都认为并不存在强劲的道德理由来将基本自由实证化为基本权利。但是，从个人自治的角度出发依然存在这样的道德理由：仅有基本自由并不足以实现个人自治，被宪法制度化的基本权利相比于基本自由更接近于成为个人自治的充分条件。

一方面，宪法一旦将基本权利确立下来，就体现了宪法对公民的个人自治的尊重。基本权利的确认是一种公开的制度承认，这使得每一个公民持有的善观念都在制度上成为可能。宪法对基本权利的公开承认并不是对某种善观念或价值本身的肯定，其肯定的是每一位公民都有能力追求自己的善观念，都能感到自己的善观念值得追求。在基本权利所保护起来的框架中，人们得以对彼此表达尊重，个人自治可以在这种理性选择中得以确保。这是一种对公民的个人自治的尊重，而非对某种客体价值序列的尊重。当每个公民的自我价值在宪法中得到平等的尊重和承认，在基本自由之外的其他自由、社会资源等就可交给变动性更强的一般立法过程去确立和分配。

但另一方面，宪法通过基本权利表达对个人自治的尊重亦无需夸大至个人自治在概念上必然要求他者或制度的尊重。两者之间当然是有联系的，只不过这种联系是经验导向的、或然性的，基本权利提供的是一种（相较于无此制度安排的）更有助于公民实现个人自治的社会经济条件。其无需预设一种社会决定论（即将个人自治在概念上由他者所组成的社会条件决定），也并不暗示个人自治与社会条件存在任何逻辑上的必然关系。基本权利比起其他权利或资源在鼓励和支持公民追求个人自治上更为有效，因为宪法在制度上的承认和尊重提供了一种个人在追求自治中可以倚赖的更为优越的社会经济条件。无需接受社会决定论也能接受的一个朴素事实是，人是无法在一个社会自给自足独立生活的，作为政治决定基础的社会基本结构需要能够容纳人的“脆弱性、穷困和人际之间的相互依赖”。这个朴素的事实说明个体实现个人自治的过程依赖于他者的态度，他者的态度一旦落实为一定的社会经济条件就会更有助于发展公民的个人自治。相比基本自由，基本权利与个人自治的关系更进了一步：基本权利不仅是个人自治的必要条件，还接近于个人自治的充分条件。

三、个人自治与道德自治

（一）作为一种价值的个人自治

当然，价值论完全也可分享基本权利作为自治的条件这一论断。前文中基本权利服务于政治文化和公共善的论断其实并不完整，更完整的表述是：基本权利服务于政治文化和公共善，而政治文化和公共善构成了实现个人自治不可或缺的条件，没有政治文化和公共善带来的良好政治环境和众多选项的可能性，个人自治无从谈起。价值论也可认为基本权利在根本上是服务于个人自治的，但这并不意味着价值论是正确的。

价值论确实可以将个人自治与基本权利连接起来。因为除了上述作为副词的个人自治外，个人自治还可以是一个名词，指代一种特定的道德理想和善观念，其意味着个体的生活应是自己创造的产物。这种界定的突出特点是在一定的心智能力、独立作出决定之外还要求社会环境赋予足够丰富的选择可能。个人自治作为特定的理念无法来自于个体的独立创造，其需要众多丰富的各种好生活选项的存在。一个人只有拥有一系列好的选项可供选择，生活才能以选择被塑造，才能过名为自治的生活；如果没有众多选择的存在，个体的生活就只是随波逐流而谈不上自治。正因此，国家有责任鼓励和扶持各种好生活的选项来培育自治这种道德理想，这种责任就体现在基本权利上：基本权利是公共善中特殊的关于政治制度文化的构成部分，如果国家有责任鼓励和扶持包括政治制度文化在内的公共善来培育自治，国家就需要承认基本权利。基本权利、公共善与个人自治之间的完整逻辑链条就表现为：个人自治→公共善→基本权利（“→”所指对象代表其为前者的必要条件）。

但是，这套价值论的看法存在两个核心问题：一是其虽然正确地指出个人自治对社会条件的依赖，但却过强地预设了这种依赖，将公共善这种社会条件视作个人自治的必要条件，这正是上文所警惕的那种社会决定论。如果政治文化构成了行使个人自治的构成性条件，个体在概念上就无法脱离特定文化环境追求和实现个人自治。从经验上看，一个人处于某政治文化中并不意味着其选择就只能根据所在的政治文化作出，否则，“选择”“决定”等概念就毫无意义。

二是价值论指出，足以构成个人自治必要条件的政治文化需要至少是可以接受的（acceptable），个体方能作出善的、有价值的选择。但问题正是如何界定以及为何要做到“可以接受”。当个人自治的生活一定意味着善的生活，自治在多大意义上还可能独立于价值？这两个追问呈现的核心问题是：之所以价值论将公共善视作个人自治的必要条件，根本原因是其将个人自治观建立于一种较为厚重的实质善观念上，不仅这种个人自治观更容易受到价值多元主义的挑战，并且其可能会将个人自治还原为价值论，从而挤压甚至掏空个人自治观中“自我指引”（self-direction）的空间。价值论将个人自治定位为一种名词意义上的道德理想。但是，现代社会的特点是价值多元，虽然不会有人真正认为个人自治是一种坏的价值，但人们未必会将其视作是根本性的，而更可能视其为众多价值其中之一而已。当然，价值论可能继续坚持论证，个人自治的意义是核心的，是无可避免的，因为对于生活在充满支持个人自治的环境（autonomy-supportingenvironment）中的人来说，无论其作出什么选择都将满足个人自治，个人自治是一种生活的事实（afactoflife）。这个论证在突出个人自治在众多价值中的重要性的同时亦消解了个人自治，因为这样一来，重要的不再是个人自治，而是作出有价值的选择。根据这种“生活的事实”的看法，在概念上已经不存在个人自治与好的价值的缝隙了，只要是个人自治就一定会满足好的价值，而不满足好价值的那部分自治就只是“随波逐流”而已。更进一步推论，个人自治只有用来追求好的价值才有意义，其不过是实现更大的价值或目的的中间环节，如果公共利益或公共善的要求才更符合价值，那么个体最好就要为了实现善的要求放弃个人自治。这才是价值论的根本问题：将个人自治完全还原为了价值。基本权利作为个人自治的条件也就是作为价值的条件，基本权利从而再次服务于价值，归属于价值体系。

如果要坚持个人自治对个体伦理生活的根本意义，以上价值论所持的厚重的个人自治观就是不可接受的，这一逻辑将导致与其理论目的相反的结论，将抵消个人自治独立于价值的意义。但可能有人认为该结论并不是一个错误：个人自治就算被价值体系吸收，就算其本身不具备独立于价值的重要性也不是问题，基本权利通过实现个人自治来实现其背后的价值本来就是一种非常合理的看法；更何况，虽然现代社会承认多元价值的存在，但宪法作为一个社会的基本结构已经在最一般的层面以最克制的列举凝结了一个社会对什么是好的价值的共识。但是，上述这种看法轻视的是：若个人自治是一种价值，若个人自治由社会环境、好价值所决定，那么就否定了一种作为人的自我管理和自负其责的生活观念。这种作为人的自负其责的观念就是道德自治。道德自治的意义在于：就价值这一概念而言，任何价值若要具备规范意义，就需建立在道德自治的基础上；就个体行动来说，个人自治在规范上必须预设道德自治，否则无法解释个人自治对行动者的规范意义。

（二）道德自治的根本性

1.价值预设道德自治

道德自治中的“自治”是一种形容词意义上的自治，形容自治的人或自治的道德主体，描述的是人作为道德主体的理性本质。这种自治概念最主要的呈现源自康德。一个自治的行动者就是有能力被实践理性所支持的实践原则驱动的人。所谓实践理性所支持的原则并不指向于个体偶然的需求或利益，其指向所有理性主体都欲求的原则，之所以人们都会欲求该原则是出于人们的理性本质，该原则就是道德律。所以，道德自治就是满足道德律基础上的自我管理。

善或价值之所以要建立在道德自治的基础上是因为，价值概念在诞生伊始就是一个伴随经验和任意性的主观概念，由非普遍的、非先验的个体经验所左右。什么是好的或有价值的在最开始来自于人的经验感受（快乐或痛苦），这就使得价值无法与理性相连。要给出一个什么是好的或有价值的理性原则，这个原则需要是尽可能普遍的、绝对的，并能构成所有价值的条件，而这个条件在康德看来就是道德律。只有在道德律的条件基础上，价值才能被确立。因此，康德说：“在概念界定上不能将善与恶置于道德律之前，不然善与恶看来就会是根本概念，相反，善与恶的概念在逻辑上必须在道德律后界定，亦必须通过道德律来界定。”康德明确地主张，道德必须奠基于一种只能通过纯粹道德哲学方法发现的、先验的至上道德原则的基础上。所谓先验道德原则，就是完全根植于自由理性并以理性运转来展现的原则。对康德来说，之所以道德需要是先验的，是因为道德要求是无条件的，经验是有条件性的、假设性的，人们无法以经验方式发现一种能够要求所有理性主体、具备绝对权威的道德原则，人们无法从他人经验性的行动中学习应该如何行动。经验性路径只能告诉人们如何行动，却不能告诉人们应该如何行动。和经验性的价值概念不同的是，道德律适用于普遍的理性主体，是一种先验性的道德知识。经验性路径只能呈现现象的世界而无法呈现本体的世界。世界呈现给人们的面目是现象的，但现象是由其本体产生的。虽然人们只能看到作为现象的世界，但可以认知世界的本体。因此，经验性、现象世界的价值要以先验性的、本体世界的道德自治为其有效性的条件，不满足道德律的价值就无法界定为一种善，也就是说其实没有价值。因而，道德自治为何种价值有规范意义划出了边界性的条件。

2.个人自治预设道德自治

道德自治的根本性还在于其为行动者追求个人自治赋予了规范意义。当然，更前提性的问题是，人的行动需要服从道德要求并不难以理解，但服从于道德律或实践理性为何与个人自治有关。这是因为在道德自治和个人自治中都包含了自我指引或自我管理的要求。对于康德来说，自治的理性主体被视为理想中的道德立法者，其对自己提出的道德律来自于普遍的理性本质而不受偶然的欲求或倾向所干预。当这样的个体能够摆脱偶然随机因素的制约，从一个普遍性的视角自我立法，就是在自我管理。同时，道德自治分享了与个人自治相似的“对一阶欲望进行二阶反思”的逻辑结构。作为个体对自己道德主体身份的表达，道德自治也表现为与自己的欲望拉开距离，认真考虑该欲望是否真正是自己的欲望，以及自己是否应该受其驱使而行动等。因而，个体在考虑道德问题时所经历的实践反思结构和个人自治是一样的，道德因素并不是个体的欲望第一次被检视的时刻。个人自治在行使中已经带有了道德自治的元素在其中，“两种自治的行使中因为都包含了同样的反思和自我控制的模式，从而几乎可以看作为一个连续的过程”。

对两者在概念上都属于自治的厘清也为道德自治赋予个人自治以规范意义打下了基础。个人自治中蕴含的一条工具性原则是，如果个体欲求某种价值（为自己的行动目的），其就会欲求能实现这种价值的手段。但这条工具性原则并不是一个分析性命题，欲求某种价值在概念上并不必然意味着欲求某个方法。这条工具性原则若要有效需要加上一个被漏掉的隐含前提：个体有可能尽管能认识到为了实现该目的需要采取该手段，但无法被手段与价值（目的）驱动，无法感到这些理由和自己有什么关系（getagriponus）——除非他足够理性。因此，这条工具性原则只能在此种情况下有规范意义，即个体将自己视作可以自己规范自己的、自我立法的道德主体，这正是道德自治的含义。一个不在意道德的主体是无法获得个人自治的。个人自治虽然是他律的，但重要意义在于其是人类境况中不可避免的部分。对个人自治的满足不等于对偶然性偏好的满足，一个人只有在确信行动不与道德律相冲突的情况下，才能允许自己追求个人自治。

服从道德律的道德自治不仅应该作为个人自治的基础，而且可以作为个人自治的基础。道德自治之所以能够是先验的、无条件的、普遍的，根本原因在于其表达的是人作为理性主体在本体论意义上的属性。现象可能受制于观察和经验的差异多种多样，而本体始终如一。当一个人的行动原则依据的是最能恰当表达自己自由且平等的理性本质，其就是自治的。也即，如果其所采取的行动原则不来自于社会地位或自然禀赋，也不是因为所处于的特定社会或者特定的一些欲求，其就是自治的。反之，如果行动来自于上述的这些考虑，其就是他律的。道德自治表达的是人作为实践主体自由且平等的理性本质。因此，道德自治不会与要求或主张等动词联系在一起，道德自治并非是一种严格的道德要求，而是作为道德主体的人的本质属性。对于道德自治的服从不是一种个体主动获取或由社会结构产生的义务，而是人性中的普遍部分，或者按康德的话说，是从负责任的人类本质中不可避免地被推动出来的。

总之，任何价值若要具备规范意义都需以道德自治为基础，个人自治不可能是纯价值概念，而必须建立在自我规范的道德自治基础上。个人自治一定预设了道德自治：道德自治是人本身的属性，人在追求个人自治中无法不道德自治；若不以道德律为基础，个体对价值或目的的追求就没有规范意义。

四、基本权利作为公民道德自治的行使

对道德自治和道德律的论述为如何看待基本权利在宪法及其社会基本结构中的位置提供了一个更根本的可能性：基本权利不仅是实现个人自治的经验条件，基本权利还是个人自治的规范条件，因为基本权利体现的就是一种政治生活中的道德律。要论证这一点，基本权利和基本自由之间的区别至关重要。

（一）从作为客体的宪法到实践理性宪法观

基本权利和基本自由的区别并不在于基本权利对作为道德概念的基本自由在证成上增加了更多的道德分量，这两个概念的道德分量是不变的。也不只在于宪法的加入完成了基本自由从主观权利向基本权利这一客观法的转变，从而使之获得更稳定的公权力保护。相较于基本自由，基本权利增加的是一种来自于宪法的实践理性视角。这需要论证宪法的证成与实践理性的关联，以及不将基本权利视作客观价值秩序的理论可能。

与关心客观真理的理论理性不同的是，实践理性更关心人的主体性。实践理性原则自身无法自我适用，是由人在形成意图、行动、计划和决定，以及人与人之间的关系中所被适用的。但是，过往理论对宪法的证成基本都是从宪法“符合何种价值”出发的。这种证成思路就预设了宪法的正当性一定只能依赖于一种客体化的视角，问题就变成检索到底有哪些价值、何种价值最好地证成了宪法。这种提问方式的问题在于，忽略了包括宪法在内的政治制度和实践在属性上是人的实践理性的体现，而实践理性的体现需要表达实践理性中主体的视角，没有实践主体，实践理性本身无法呈现。而且，宪法的证成如果取决于其作为客体的价值，那么基本权利就必然也需要满足其价值。无论基本权利中凝结的价值多么抽象与一般，其都难以避免作为价值秩序中的一份子。换言之，如果问题的起点是宪法就是需要满足某种价值的客体，那么终点已经由此决定了。这种思路蕴含了一个对基本权利作为客观价值的预设：基本权利并非是被主观偏好排序的价值，基本权利代表了一种以人格尊严为基础的客观价值秩序。既然基本权利所服务的价值能被一个客观明确的价值秩序层级确立为不可更改的根本善，那么在属性上将其归类为价值并不会动摇其基本性。但该预设是值得挑战的。

基本权利作为客观价值秩序在理论上面临众多困难，如可能在属性上将实证法与道德混为一谈；对客观价值的强调可能反而消解其作为消极的防御性权利的规范力等。在这些问题之外，基本权利客观价值秩序理论还建立在一个并不稳固的哲学前提上：基本权利保护的并不是个体的主观利益，这些看似主观的利益背后均由客观价值提供支持；或者说，之所以个体追求那些（基本权利保护的）利益并非仅仅因为其是个体的生活目标，而是因为那些利益本来在客观意义上就值得追寻。如果确实存在客观明确的价值秩序层级这一哲学前提，基本权利服务的价值就属于不可更改、不可撼动的根本善，这将在效果上同样支持基本权利不可被公共利益限制的结论。但问题是，该前提已经是一种相当厚重甚至教条的哲学观念，并不足以牢靠到作为论证的起点。除了哲学上的相对主义挑战外，有两个明显的实践理由足以拒绝将其作为法学论证的起点：一是即便价值序列是客观意义上存在的，但在一个现代社会中人们势必会对价值产生各种主观争议。若以客观价值序列作为政治和法律这类实践范畴的论证基础将可能引发更大的社会分歧，不利于一个社会的长期正义与稳定。二是法律的最明显特点是其将最终落实为政治强制，国家若将某个无法被所有公民都接受的价值序列（即便形而上学意义上是客观正确的）强加于公民身上，将会瓦解社会合作体系。从而，若能以不诉诸“哪些价值客观上是对人类最根本的”这一哲学难题来说明基本权利的根本意义，那就有理由抛开基本权利客观价值秩序论。

出于实践理性宪法观需要考虑主体性视角的原因以及基本权利客观价值秩序论的缺陷，一个替代性的主张是，可以将宪法看作整个实践理性的一部分。宪法的证成依赖于一种“个人的中心性”视角，体现公民与社会的恰当观念和实践理性原则的结合。这种所谓实践理性中的宪法观将宪法作为社会结构中的主要部分，而社会结构体现了一种每个公民一起参与的社会合作形态，社会合作来自于每一个公民的参与和实践。社会合作不是一个由国家，或由某一个更上位的公共规则来确定总目标的活动，相反，社会合作是由每一位参与者通过行使个人自治所建构的。当抛开一种客体化的宪法观，从实践理性视角出发，宪法体现为由每一个公民参与到社会合作所组成的社会基本结构。宪法明确了一种正义的政治程序并且容纳了能够保护基本自由及其优先性的制度限制，这种宪法观念并不是建立在某种原则或价值基础上的，而是奠基于公民和社会合作的实践观念上的。从实践理性的角度看待宪法将为基本权利如何可能构成一种道德律打下基础。

（二）基本权利体现道德自治

根据实践理性下的宪法观念，宪法是作为实践理性主体的公民通过社会合作所建构的基本结构之一，基本权利也可能处于这一建构目标之中。基本权利看起来是国家在根本制度层面对基本自由的承认，但这种承认在本质上彰显的是公民间的平等尊重。首先，每个人无可避免地都生活在一个社会之中，生活在政治社会中的公民对自己的生存意义（worth）的感知，对“自己的善观念是值得的”的确信，以及对实现自己的善观念的能力即实现个人自治的信心等，部分依赖于他者所赋予的尊重。社会成员如果公开肯定自己的善观念或价值，这将使个体充分感知到自己的善观念值得追求；并且社会成员的公开肯定能够在自己对追求的价值信心不足或自我怀疑出现时起到鼓励作用。这种公开的肯定或承认就是公民对彼此的善观念和价值的尊重。除非人们感到自己的选择、计划和努力是被他人所尊重的，否则人们很难维系这样的信念，即自己的善观念和价值是值得继续追求的。反之，在基本自由没有被宪法承认为基本权利的情况下，通过其他制度来削弱甚至剥夺基本自由就可能是合法的，而这种削弱或剥夺将使他们感到“没有任何事情值得做，或者没有什么东西对我有价值，会失去追逐价值和目标的意愿，所有的欲求和活动都会变得空虚，同时堕入自我厌恶和自我怀疑”。其次，这种人与人之间的平等尊重在制度上最直接的体现就是基本自由被以基本权利的形态公开地承认并确立。实践理性下的宪法观可以展现的是，宪法中的基本权利虽然看似来自于制度对基本自由的承认，但本质上是每一个公民在社会合作中建构了社会基本结构和制度，在宪法中公开明示对彼此基本自由的平等尊重就是对这种合作关系的公开确认。

为此，所有公民都会同意将一些普遍性欲求确定下来作为自己追求个人自治的前提条件。这些普遍性欲求来自对政治生活的状况和理性的最一般假设，其普遍性在于，不论公民个体意欲何种特殊目标，意欲如何实现自己的个人自治，都会对其理性欲求。基本权利就处于这一普遍性欲求的框架之内。因为基本权利来自于每一位公民出于自己的理性本质的、普遍化和无条件的选择，不依赖于经验上公民个体抱持的具体善观念。当公民由此表达了自己自由且平等的理性主体本质，基本权利就构成了一种道德律。道德律的有效性不取决于一个人特殊的欲望或目标，这和工具理性是相反的。工具理性指导人们通过采取特定的步骤作为实现一个目标的有效手段。无论这个目标是具体的，还是一般性的，比如一些经验性的感受、快乐等，工具理性赋予人的行动要求都是假设性的。其适用性取决于一个人的特定目标，特定目标对于一个理性主体的构成条件来说并不是必须的。之所以政治社群中的公民们能够普遍地选择道德律，是因为公民们都能够抛开何种原则对自己最有利的工具理性，而将何种原则表达了对自己、对其他公民的理性本质的平等尊重视作任何善观念被证成的条件。对于基本权利的论证无需预设实践主体的公民个体有任何具体的目标，无需对公民的性情、个性作任何特殊的经验性预设，而只需预设一些基本的公民观念。例如，在民主社会中的公民是掌握两种道德能力的人：参与到一个公平的社会合作中按照正义的要求去行动的能力，和获取和修改自身善观念的理性能力。无论持有何种善观念，拥有这两种道德能力的公民在参与社会合作和决定基本制度安排中，都共享了一个非常基本的政治目标，那就是支持正义的制度并正义地对待彼此。

基本权利的确立无需以任何具体的善观念为目的，而任何正当的善需要符合或至少不违背基本权利。个体若以他人的基本权利被剥夺为乐，这种快乐在道德上就是错误的，就不能被认为是善的或有价值的。在所有公民都可接受或意欲的前提下，公民们对基本权利的选择就是一种类似康德的目的王国中自我立法、自我管理的活动。从而，基本权利的选择正是公民们一起行使自己的道德自治的结果。这是公民的个人自治赖以有效所必须具备的基础性条件，构成了个人自治被有效行使，价值被有效追逐的边界性条件。这正是对一个经典哲学命题的辩护：正当独立且优先于善。当然，正当独立且优先于善并不意味着正当排除善或者不在意善，没有任何道德理论可以拒绝善的观念或者拒绝价值的重要性。正当与善是相互补充的，并且任何一种可接受的正当理论都必须给价值留下合适的概念空间。正当优先于善的命题对于社会结构来说意味着，与其从善观念开始考虑社会结构，不如从正当观念，也就是从来自于实践理性的道德律开始。如此人们就能确定哪些目的是不可允许的，在此基础上，人们得以计划出正确或正当的社会结构安排。宪法中通过基本权利限制多数制正展现了正当的优先性。在民主程序中，即使是多数人也不能以违背宪法权利和程序的方式，或以削弱其他人的基本权利和机遇的方式来促进某种特定善观念。正当的优先性使得可允许的善观念从众多可以被合理追求的欲求、利益以及生活计划中被区分出来，只有可允许的善观念或价值才能在政治程序中为正当性主张建立基础。

五、结论

基本权利被公共利益限制的理由建立在价值论的基本权利和公共利益同样归属于价值体系的逻辑上。如果两者都是价值，那么就具备可权衡性，基本权利也就具备了被公共利益限制的正当性与可能性。但是，基本权利不是亦无法被还原为价值体系，相反，基本权利是任何价值得以被证成的先决条件，与基本权利相冲突的价值不具备道德意义。因而，基本权利不仅不应与公共利益进行权衡，被其限制，甚至，基本权利的满足应当作为任何公共利益在道德上被有效主张的基础。可见，社会道德与经济发展作为某种特定价值观出发的公共利益无资格构成对基本权利的限制，而国家安全和公共秩序属于公共利益的例外，因其构成基本权利或自由的必要条件。

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文字编辑 | 靳益群孙霖丰

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《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》是由中国政法大学法学方法论研究中心、北京市天同律师事务所主办，商务印书馆出版的CSSCI收录集刊。舒国滢教授担任本刊主编，王夏昊教授、辛正郁律师担任本刊副主编。