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《山东师范大学学报（社会科学版）》2024年第3期
北京大学法学院教授、博士生导师，法学博士；兼任中国法律史学会常务理事，全国外国法制史学会常务理事，中国法律史学会西方法律思想史专委会会长，中国法学会财税法研究会监事长，北京市法理学会副会长，北京市比较法学会副会长。先后在《法学研究》《中外法学》等期刊发表论文八十余篇；代表著作有《分析法学》《英美侵权行为法学》等；代表译作有《私法的理念》等。主要研究领域为法律史、西方法律思想史、英美侵权法、外国税法、医事法。
司法活动与政治权力的关系，一直是西方思想史上讨论的话题。司法活动与政治权力保持距离，还是政治权力决定了司法活动的性质，欧美法律思想家们一直争论不休。历史上看，司法权历来是国家治权的一个部分，政治从来不缺席司法活动。以欧美法律思想史的角度看，古代学者认为，司法活动是政治生活的一部分；现代学者则确信，司法活动的理想状态是保持政治上的中立，反对政治干涉司法。进入20世纪之后，欧美的法律社会学、法律现实主义和法律政治学对法律的自由主义理论提出质疑，分别从法律与社会、法律与法官个性、法律与权力动力学的角度批判司法中立的虚构和幻想，认定即使在现代社会，司法的政治属性仍以隐形的方式存在。他们揭示出司法活动中的政治逐力与意识形态较量。
司法活动与政治的关系，西方一直存在着两种对立的理论。现代理论认为，司法与政治保持分离，司法官只适用法律，不能篡夺立法者的法律创设权。立法活动是政治，司法活动则是中立的法律适用，法官严格适用法律以保证民主政治在现实生活中的实现。![]()
［英］拉兹：《法律的权威》
朱峰译，法律出版社2005年版
与之对立的理论则认为，司法权本来就是政治权力的一种，争夺司法权和司法管辖权从来都是政治史的一部分。而且，司法官不是自动售货机，输入法律和事实就输出一个有效的判决。法官的司法过程，也是一个有主观意识的能动过程。法律的生命在于人类的经验，而不是形式的逻辑，换言之，法律是对法官将做出何种判决的一种预测。![]()
［美］霍姆斯：《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》
明辉译，清华大学出版社2007年版
一些法律历史与文化学者也提出过类似的观点，法律传统的形成漫长而持久。政治在法律之上，还是在法律之下？不同时代不同民族各不相同。西方社会经过了教会革命、资产阶级革命和十月革命，20世纪之前，现代法律精神就是将政治限定在法律框架之中，不存在凌驾法律之上的权力，政治议题通过司法程序得以解决，政治由此保持平稳发展。20世纪之后，政治开始出现凌驾法律之上的趋势，政治祈求、社会舆论和利益冲突改变了法律的传统。![]()
［美］哈罗德·J·伯尔曼
《法律与革命——西方法律传统的形成》
中国大百科全书出版社1993年版
本文要表达的观点是：司法权是国家主权的一个分支。有权力就有政治学，司法政治学就是研究司法的政治属性和运作。本文拟从欧美法律思想史的角度研究司法活动的政治学。以西方历史看，古代社会，司法审判是政治治理的一种方式，政体的性质决定了司法审判的性质。现代法治主义区分了政治与法律，法治主义标志着司法政治力的削减和衰落。后现代主义的特征就是权力的扩张，司法的政治性反噬，传统意义上的法治出现危机。从思想史角度看，现代自由主义强调权力受到司法审判的约束，反自由主义的现实主义、司法能动主义、结构主义和解构主义、语言学和阐释学，都认为司法过程充满了斗争哲学。一、司法权是一项重要的政治权力：西方古典时代的法律理论
古代社会，人们生活在家国同体或城邦的松散联合体中。城邦不同于现代社会的民族国家，尚无国家主权概念。但是，城邦是国家的原始形态，城邦政治的结构和功能为后世的国家政治运作提供了初始的模式。城邦的治理，缺少不了司法权。亚里士多德（Aristotle）把政体解释为城邦一切政治组织的依据。无论是君主政体、贵族政体和共和政体，还是僭主政体、寡头政体和平民政体，都由三个要素构成的，这就是它的议事职能、执行职能和司法审判职能，三个不同的机关分别行使城邦的治权。他说，一切政体都有三个要素作为构成的基础：其一是有关城邦一般公务的议事机能；其二为行政机能部分——行政机能有哪些职司，所主管的是哪些事，以及它的怎样选任，这些问题须一一论及；其三为审判机能。雅典的司法审判、法官和陪审团，与现代意义的司法活动并非同一的概念，但从政治治理的视角看，功能是相同的。亚里士多德在《雅典政制》里，详细描述了社会调解、官方调解和司法审判：每个部落抽签选出4人，总共40人组成调解法庭。标的不超过10个银币的案件，他们有简易判决的权利，超过这个数目，案件提交给正式的调解法庭。如果调解不能够达成妥协，他们就给出判定。如果双方当事人满意调解判定并遵守，那么争讼结束。公共调解不是终级的，如果一方当事人上诉到陪审团法院，调解人会将证人证据和指控书及相关法律放进契约文书保险箱，由起诉人和辩护人分别封好，交给被告部落的当值法官。审判机构则为陪审团（Juries），陪审团规模在200到500人之间，由成年男性组成，每年从年初登记的6000公民中选择产生。陪审团在审判之后立刻给出判定，陪审团成员的简单多数无须经商议得出审判结果，陪审团判决不得上诉。法庭内设置两只罐，一为铜罐，一为木罐，有效的票投入铜罐，弃权票投入木罐。判决结果以陪审团成员所投的“票珠”来计算，空心票珠支持原告，实心票珠支持被告。陪审员在投票时按住票珠底部，不让当事人看见所投票珠为空心还是为实心，以示无计名投票方式。投票结束后，计票员将有效的票珠倾倒在与票珠相等数目的洞孔计数板上，以便明确和便捷地计数。空心票珠和实心票珠多少，决定了原告与被告的胜负。得票多的当事人胜诉，如果票数相等，那么被告方胜诉。雅典的审判，其实就是全民公决或多数人的意志。罗马人同样把司法权与执政的权力连接起来。西塞罗（Marcus Tullius Cicero）说，一个执政官的职责是依照法律对人民进行统治，并给予人们以正当的和有益的指导。因为法律统治执政官，所以执政官乃是会说话的法律，而法律乃是不会说话的执政官。共和国时期，执政官总揽司法大权，其后由裁判官执掌司法权。有时候，内政官也兼理司法。公元前367年《李其尼法》（Lex Licinia Sextia）设立司法裁判官后，司法权由执政官转移至裁判官。![]()
［意大利］弗朗切斯科·德·马尔蒂诺
《罗马政制史》（第1卷）
薛军译，北京大学出版社2009年版
公元前242年，罗马设立外事裁判官，专审外国人及非罗马人的诉讼。罗马王政时期，死刑案件最终审判权掌握在百人团手里，百人团制定法律、选举执政官和裁判官。共和国时期，审判员来自元老的委任。“民众申诉”制度，由护民官和平民会议主导。到了帝国时期，共和国时期裁判官的司法权，逐渐转移到皇帝手上。行省总督在各自的行省有司法权力，其刑事审判的权力更大。皇帝之下设有大区长官总督。塞维鲁(Severus)时代，司法权归总督，法学家帕比尼安(Aemilius Papinianus)、保罗(Julius Paulus)和乌尔比安(Domitius Ulpianus)都曾经担任过此种职务。法学家成为一个职业团体，是古罗马的遗产。罗马共和国的后期，法学家成为专门的职业团体。在奥古斯都时代，法学家已经在共和国中担任官职，除个别法学家外，他们大多是元老院的成员。哈德良时代，他们可以担任骑士，安东尼时代，法学家担任高级官职，法学理论官僚化。![]()
［意大利］朱塞佩·格罗索：《罗马法史》
黄风译，中国政法大学出版社2009年版
罗马法学家所承担的法律任务预示着后代法学家们参与法律活动的招式：其一，法学家与王权合作，法律或法典成为王权的一种象征。通过权力之下的法律运作，西方社会缓慢发展成了法治的社会。其二，法学家担任法官，通过独立的和公共的司法权威改变着人们的生活方式。有远大抱负的法学家完全可以通过“合法暴力”的司法权实现自己的政治和学术理想。欧洲中世纪不同权力之间的争夺，其中包含了司法审判权与司法管辖权。日耳曼人的封建制度，不管是欧陆的，还是英国的，封建主有自己的庄园法，基督教有自己的教会法，后期还有城市法和商人法。每个权力单元都有自己的司法权，国王想一统国土、建立起民族的国家，都有一个创立王室法、建立完整司法体系的任务。英格兰的亨利二世(Henry II)、法国的菲利普(Philippe II Auguste)、德意志的腓特烈(Frederick I)、西西里的罗杰二世(Roger II)，打出的口号都是捍卫正义、平等对待穷与富、强与弱。亨利二世以其睿智、革新、同情、精炼、勇气确立了英格兰国家，派遣巡回法官指导各地的陪审团，创立了全英共同的普通法，将欧陆诺曼底的政治治理之术和盎格鲁-撒克逊民众习惯融为一体，扩展了自己的势力，剥夺了贵族的司法权，压缩了教会法的适用范围。可以说，亨利二世政治上的成就与他司法权的扩展是同步进行的，他是英格兰普通法之父，也是英国法治主义的起点。“国王不能凌驾在法律之上”“国王也要遵守普通法”，是英国法治主义的起源与核心。这里，普通法法院的司法权与国王的行政权对抗达到了顶点。法治主义者传播这个法律谚语的时候，分离了司法权与行政权，而且将国王的权力单列为政治，将司法权与政治权力割裂开来。其实，这是一种政治的修辞，是近代民主主义者和法治主义者对封建专制的一种政治宣传，称之为民主与法治的胜利。这种政治的修辞，弱化了司法权的政治属性，掩盖了司法活动内部的政治动力学。司法活动与政治的分离，要追溯到英国的爱德华·柯克(Sir Edward Coke)大法官。他是英国议会议员、出庭律师和普通法法院的法官，是伊丽莎白(Elizabeth I)和詹姆斯一世(James I)晚期雅各宾时代无可争议的最伟大的法学家。他是普通法法院的首席，法治主义的倡导者。他宣告国王要遵守普通法，而不是凌驾在法律之上。担任议员期间，他起草和推动《权利请愿书》，呼吁个人的公民权免受侵犯。《权利请愿书》与1215年的《大宪章》和1689年的《权利法案》一起，共同构成英国宪法性文件。坎特伯雷大主教(Archbishop of Canterbury)与他人因土地发生争议，向国王詹姆斯一世求助。国王审理了该案，给出了判决。当事人不服，向普通法院提起了诉讼，称此案应该由普通法院审理，而非由国王径直判决。该案的核心议题是，国王虽掌管着上议院中的王室法院，但他是否有权利审理王室法院的案件？此案的主审法官即为柯克，他推翻了国王的判定，给出的理由是：国王所裁定的案件，应该在英格兰的法院中审理，审理者应该受到法律的训练，他具有法律的经验。柯克说，国王可以出席王室法庭，但仅仅是训练有素法官的顾问，而非直接审理案件。国王缺乏英国法的职业训练，因此不能审理案件。关涉臣民生命、遗产、货物和财富的事宜，判定的标准应该是推理和判断的精湛技艺，而非自然公正的规则。“国王至尊，但他也要遵从上帝和法律。”此案奠定了英国王室行政权与司法权分离的基础。理论的分析则有待于17—18世纪之后的启蒙主义学者。约翰·洛克(John Locke)将主权分为立法权、行政权和联盟权，没有将司法权单独分立出来。孟德斯鸠(Charles-Louis de Montesquieu)从自由与权力关系的角度提出把政治权力分为立法权、行政权和司法权，授予不同的机关。亚历山大·汉密尔顿(Alexander Hamilton)将这种理论运用于美国实践并进一步地发展，限制议会的立法权，扩大法院的司法权。![]()
［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》
程逢如等译，商务印书馆1980年版
他们普遍认为，文明时代之前，人人都是执行自然法的法官，缺少一种明文规定的法律，缺少一个有权依照既定的法律来裁判争执的裁判者，缺少权力来支持正确的判决。于是，人们相约成立政府，来保护他们的生命、自由和财产。洛克的设计，司法权归行政权。孟德斯鸠则提出了独立的司法权，司法权是适用法律，判断是非的权力。把这种权力分离的理论应用到实践并予以发展的，当属美国的汉密尔顿。立法权属于参众两院组成的国会，行政权属于合众国总统，司法权属于联邦各级法院及下院法院。法官终身任职，行政部门对法官虽有任命权，但无罢免权。立法部门对法官虽有同意与否决权力，但非因法官犯罪并依法定程序弹劾之外，无罢免权。最高法院有权解释法律，有权宣布国会所通过的法律违宪失效。反过来，对司法权的制约，则表现为总统和国会行使法官任命权；国会有司法性的叛国罪的宣告权和审判总统的权力；总统有特赦权，有提名并任命联邦最高法院法官之权。汉密尔顿认为，法院的重要性和它经常所处的地位是不相称的。他说，法院对保卫宪法和人权起着积极作用。但是，与立法、行政部门相比，司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。因而它既无强制，又无意志，只有判断，而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。所以，司法机关为三权中最弱的一个，与其他二者不可以比拟，这就自然需要增强司法部门的权力。约翰·马歇尔(John Marshall)大法官利用了马伯里诉麦迪逊一案，把无所事事和默默无闻的最高法院推到了权力格局的最高层面，法院的司法审查使得最高法院有了一般意义上的立法权。直到20世纪，西方主流的司法哲学都认为，司法机关只是严格地适用法律而不能够创造法律，“法官造法”是对立法权的一种篡夺，它有悖于民主。保守、消极、政治中立和权力独立，成为了司法活动的基本特征。法官成其为法官，是因为他受过严格的职业化的法律教育，他是智慧和机智的代名词，他是具有灵魂的正义的化身。现代社会的发展永远超越法律的变革，司法如何处理未有立法的新议题，直接反映出司法的政治属性。按照欧美现代司法理论，司法只能给出临时性的司法决定，要最终解决问题，有待于立法机关的立法活动。由此，将司法与政治隔离，让立法机关成为政治议题的归属。早期同性恋法律平等的抗争，可以形象地再现司法权这样既被动和保守却又要与时俱进的特征。几对同性恋夫妻向州政府申请结婚证，政府以同性恋婚姻不符合婚姻法要件拒绝发出结婚证。按照婚姻法，婚姻是两性的结合、生育和抚养子女。同性恋不是异性的结合，只抚养而不能生育子女，因此不能出具结婚证。同性恋夫妻提起法律平等保护之诉，社会舆论哗然，新闻媒体跟进。此情此景，法官判定，法院只能通过司法令的形式授予同性恋夫妻“民事单元”(civil unit)的资格，与异性恋婚姻具有同等的婚姻法律主体资格，但仍然不能判定政府颁发结婚证，因为法院不能替代立法机关改变婚姻的构成要素。同性恋家庭要获得结婚证，只能通过立法机关修改婚姻法、确立同性恋合法性之后，才能获得结婚证。换言之，政治斗争去立法机关，司法权只适用法律，与政治无关。即使受到社会舆论的影响和政治的压力，也只能在有限的自由裁量权范围内灵活创新。19世纪末至20世纪初，法律制度和法律思想都发生巨变。19世纪的自由主义遭受到严峻的挑战，劳工运动和妇女运动的兴起、第一次世界大战和苏俄的十月革命，以及罗斯福新政，彻底改变了法律的状况。通常的说法是，个人主义的法国民法典时代发展到了社群主义的德国民法典时代。莱昂·狄骥(Leon Duguit)的说法是，自拿破仑法典到20世纪初，私法的变迁是：财产神圣不可侵犯演变为了公共利益可以一定程度上限制所有权；工会的出现，劳资双方的集体谈判突破了契约自由的原则；工业革命促成的无过错的严格责任，动摇了侵权法上的过错责任原则独大的地位。拿法律哲学的术语来说，19世纪的自由主义演变成了20世纪的社会连带主义。社会学家进一步延伸，罗斯科·庞德(Roscoe Pound)认为，20世纪之后，法律的本位由个人权利转向了社会本位。在此前提下，法官被动、独立、机械性无涉政治地适用法律不再适应社会的发展。法律不是书本上记载的法律，而是诉讼中活生生的法律。法官应该在法律的稳定性和社会变迁中保持平衡，法官应该能动地适用法律、发现新的法律规则。![]()
［美］庞德：《庞德法学文述》
雷宾南等译，中国政法大学出版社2005年版
“法官造法”包含了法官的意识能动，不可避免地，法官不再独立于政治，至少政治和政治的意识形态会渗透到司法实践中来。传统的司法哲学认为，法律就是供国家官员做出决定或供法官下判决的根据，法律因此具有形式的一致性和体系的完整性。法律社会学兴起后，社会学家提出相反的看法，他们认为，法律规则，只不过是法律的一小部分，而且还是非决定性的部分。法律是一条河，法条只是一个水池。法官只靠成文法是不够的，规则制定出来后就成了旧的东西，既难治理现在，也难治理将来。负责适用法律的人，就不会根据“立法者的意图”、用已往的精神来适用法律。法官进行判决时，不是根据成文法律，而是根据法官“自由”发现的法律。在司法审判中，个性因素总是有的。“每一个伟大的法官都表现出自己的个性，他在法律史被人们描述，有点像伟大的诗人和艺术家在我们的文学史与艺术史上被描述一般。”反对法官机械适用法律，反对传统的法律形式主义，强调适用法律过程中法官的个性，这就蕴含着司法活动中的政治考量。这是现实主义法学的独特之处，广义上，美国的大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）和本杰明·内森·卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo）、法学家庞德都是杰出的代表。狭义上，法律现实主义运动只是20世纪30年代早期美国的一场学术思潮，典型的代表人物是卡尔·卢埃林(Karl Llewellyn)和杰罗姆·弗兰克(Jerome Frank)等人。从历史背景上分析，法律现实主义是20世纪30年代罗斯福新政的思想支撑，弗兰克担任过农业经济署顾问，卢埃林领导起草《美国统一商法典》。他们重视司法活动中法官的个性，要求从“书本上的法律”转向“诉讼中的法律”。![]()
［美］A.L.考夫曼：《卡多佐》
张守东译，法律出版社2001年版
卢埃林的现实主义，认定司法活动实际上是创造法律的活动，是实现社会目的的一种手段，法律永远滞后于社会的变化。因此，法律改革成为必须，区分“实际的法律”和“应该的法律”、法律的事实和法律的价值。弗兰克在《法律和现代精神》一书中，把司法自成一体、严格适用法律视为一种“儿童的幻觉”和“法律的基本神话”，“表现出与一个儿童恋父情结的极其相似性”。事实上，法律中存在着空缺，法律永远不是完全的和总有相应的规定，它总是被法院不断地创立和再创立。现实主义法学强调社会因素及其他种种因素对法律的影响，强调真正的法律存在于政府官员和法官的行动中。每个法官在判决过程中依靠他的预感，种族、阶级和政治意识形态都会影响审判的结果，“诸如当日新闻、法官失眠、法官秘书或助理生病或犯错，法官因为儿子跟一个般配的女孩订婚而心情极佳之类”。![]()
［美］卡尔·N·卢埃林：《普通法传统》
陈绪纲等译，中国政法大学出版社2002年版
弗兰克说，法律是对一个未来判决的预测， “试图通过机械地适用法律获得结果的可预测性，由此设计出一个公式，依此公式，人类就是一部计算的机器”。宗教、美学、职业习惯、经济、人类寻求安全和确定的本能、对安静和平的实际利益、模仿、对习惯的热忱、惯性、懒惰和肉体疲劳、愚蠢、智力结构、语言和词的魔力以及巴里-沃森的心理学，都是影响法官审判的因素。弗兰克还提出了“主观事实”概念，他说成文法和先例都是模糊的，相对立的解释永远存在，决定判决结果的因素不是规则，而是“主观事实-期望和目标，这些期望和目标推动和拉扯着我们去不顾客观的情况”。法官与其他多数人一样，以“直觉闪现的方式连接了问题和判决”，弗兰克称之为“预感”，“法官的预感造就了法律”。司法能动主义是对概念法学或机械论法学的一种反动，强调法官在适用法律的过程中不以形式逻辑的方式机械适用法律，而是要根据案件的具体情况创造性地适用法律，以实现个案中的实质正义。法律社会学和法律现实主义都是司法能动主义的倡导者。英国上诉院法官阿尔弗雷德·汤普森·丹宁（Alfred Thompson Denning）被认为是英国典型的司法能动主义者。他是英国法律史上一位传奇式的人物。英国本是普通法的发源地，普通法的特点是注重传统和习惯，反对司法冒进。英国法治的传统，要求法官适用法律要遵循先例。司法的哲学，以保守主义为主流。现代社会之后，议会立法与司法判例并行不悖。从法理上讲，议会的民主立法效力高于司法判例的效力。立法可以对人们设立新的规范，司法则不能取代立法，不能创设法律。丹宁勋爵却反其道而行之，称在社会需要的时候，司法官可以发挥司法能动性，改变法律以满足公共利益的要求。在《法律下的自由》《法律的训诫》《法律正当程序》和《法律的碑界》中，丹宁勋爵反复表达司法能动主义的观点。首先，他认为19世纪的欧洲与当时的欧洲社会发生了剧烈的变化，原有的法律已经不再胜任社会管理的任务。“今天的权力结构与十九世纪的权力结构大不相同了。在过去，政府只关注治安、国防额外交事务，把工业留给了实业家和商人，把福利事业留给了慈善机构；它不为任何事情或任何人制定计划。“在本世纪，政府关注生活的各个方面，我们有‘福利国家’和‘计划国家’之称。政府各部门在很多方面有广泛的权力。它们设立裁判所和调查团，行使不受制约的自由裁量权。它们管理建筑、就业、计划、社会安全，以及其他很多活动。当代的信条是‘社会主义’或‘集体主义’”。时代变了，法律也得变。“正如铲和锹不再适合挖煤一样，履行责任令、调卷令和在案诉讼等法律程序也已不再适合于新的时代赢得自由。它们必须被新的现代的机制，被宣告令、禁制令和过失诉讼所取代。”其次，丹宁勋爵呼吁普通法的改革。英国遵循先例的格言是：“恪守你和你前任的判决，无论它们多么荒谬，多么不公正。”丹宁勋爵称19世纪的法官所确立的法律原则适合当时的社会状况，但是不适合20世纪的社会需求，“如果我们不做任何前人没有做过的事情，我们将永远呆在一个地方，法律将停止不前”，“普通法将停止发展，像珊瑚礁一样，变成一堆化石”，为了“避免这种命运，法律……应该成为一种法律的科学。正像科学家寻求真理一样，律师应该寻求公正；正像科学家通过很多实例自己得出一般命题一样，律师也应该通过很多判例自己建立一般原则；正像科学家发现自己的命题不适于所有实例时就修改，或者发现自己的命题是错误的时候就得完全抛弃一样，律师发现自己的原则不适于所有情况时就应该进行修改，或者发现它们不公正的结论的时候就应该抛弃”。最后，法官司法能动主义，就是不固守陈旧的先例和过时的法律文字，以“公正”为准则，捍卫当事人的利益和社会公共利益。议会的法律文件不总是明确，法官的解释总有可运用的空间，法官的任务不仅仅是实现法律的要求，而且要实现公正。法官的基本信念是，“法官的作用就是在他面前的当事人之间实现公正。如果有任何妨碍做到公正的法律，那么法官所要做的全部本分工作就是合法地避开——甚至改变——那条法律”。![]()
［英］丹宁勋爵：《家庭故事》
刘庸安译，法律出版社2000年版
当事人之间的利益冲突涉及公共利益的时候，“公正”的要求不仅要衡量双方当事人的利益，而且还要考量国家的公共利益。在土地开发与环境保护案件中，保护环境要限制个人财产权；名誉诽谤与言论自由之间，言论自由更体现了公共利益。美国的理查德·艾伦·波斯纳（Richard Allen Posner）是中国法学界耳熟能详的人物。他原本是一个法律经济学家，以成本-效益的市场原则考察法律，以自私理性人的出发点阐释法律。法律经济学遵循典型的个人主义传统，反对法律政治学理论。但是，当波斯纳考察美国联邦最高法院运作原理的时候，却得出了法律政治学相同的结论，“最高法院是政治性法院”，“法官只是穿着法袍的政客”。波斯纳法官称，很多司法决定，都受到法官政治偏好或法律之外其他因素的强烈影响。法官的个人特点和职业经验塑造了他的政治偏好，直接或间接地影响到他的司法判定。美国最高法院在审理宪法性案件的时候，主要是一个政治性的法院。法律的规定并不能涵盖一切，法律条文不足以推断出具体的结论，在这些空白处，就需要法官自由裁量来填充，政治于是就渗透到来司法裁判。“政治”一词的含义，可以是法官的政党归属，可以是法官的政治信仰，也可以是法官的政治意识形态，还可以是政府的政策，甚至是法官的政治策略和技巧。波斯纳法官说，宪法案件永远都是“热按钮”，也就是情感和争议性的话题。由此提出的问题是，处理宪法问题的时候，法院是否应该被视为本质上是一个政治体，如同立法机关的那样实施自由裁量权。联邦宪法难以修改，法院在判定宪法议题的时候，比处理制定法案件通常享有更大的权力。宪法议题带有更多的情感因素，情感影响行为，直接影响法官的判决。宪法语境下的基础议题都是政治的议题，这些议题关涉政治治理、政治价值、政治权利和政治权力。宪法的规定既陈旧又模糊，给了法官更大的解释空间。宪法关涉政治，法律规范不足以给出令人信服的价值评判。这样的案件，只能基于政治的判断给予判定，而政治判定不能依照法律规范的标准说它是正确的。宪法性议题不存在共识，司法理性要求相似判例具有相似的结果，大法官们更多地遵循政策和政治。联邦最高法院对宪法性议题的司法审判，受到政策或者政治的影响，随处可见。最高法院的提名到任命，要经过参议会的听证会程序，听证会对候选人意识形态的考察重于他或者她的法律能力。因为政治立场不同，法律超强的能力反而加大政治上分歧，智力超群反而会阻碍对他的提名。意识形态同样在法院审判中起着作用。在应对不确定和情感案件的时候，意识形态都会影响法院的判决，最高法院表现得更加明显。大法官们这个时候会像一个立法者投票。人们有多种欲望，欲望之间还相互冲突，有时候需要相互权衡作出决定。任何社会都有着一定的意识形态共识，当一个分歧严重到达一定程度以至于需要最高法院协调的时候，意识形态的冲突就会表现得淋漓尽致。如果说法律现实主义和司法功能主义为司法政治提供了一个通道的话，“批判法律研究运动”则直接提出了司法政治学。欧美批判法学后继的女性主义法学、种族批判法学则直接通过司法诉讼谋求自己的政治权力。从政治意识形态方面考察，这些激进的法学流派都带有“西式左派”的倾向，代表性的作者有时候被称之为“粉红色的法学家”。方法论上，早期他们运用了西方马克思主义；晚些时候，他们将自己的研究方法归结为结构主义和解构主义，以及后现代解释学和语言哲学。1977年，一批学者聚集哈佛大学法学院，讨论美国法理学的主流理论。第一届“批判法律研究年会”召开，标志着批判法学运动的开端。后世学者称他们为法律的政治学派。批判法学痛斥法律的所谓“中立”原则，认为这些原则本身就带有主观偏见性。它拒绝传统的法律自我封闭的分析模式。批判法学反对传统法学对于法律的看法，嘲笑法律形式主义和自由主义等现代法律理论，试图重建法律制度，揭示出法律的政治属性和人类的实践天性。早期的批判法学一般分为两派，一派是耶鲁大学法学院的教师和学生，其中包括理查德·阿贝尔(Richard Abel)、大卫·楚贝克(David Trubek)和马克·图什内特(Mark Tushnet)等人，另外一派是哈佛大学法学院的学生和莫顿·霍维茨(Morton Horwitz)教授及邓肯·肯尼迪(Duncan Kennedy)教授的同事，后来还有卡尔·科莱尔(Karl Klare)、罗伯托·昂格尔（Roberto Unger）等。批判法学反对将法律视为政治上中立的东西。他们认为法律仅仅是套着另一外套的政治。法律既不是在历史真空中运作，也不独立于社会意识形态斗争而存在。如果说法律具有任何赤裸裸权力之外的含义的话，那么法律必定是个人自治和社会变迁可信赖的处方。他们声称，社会的法律规范、原则和语言经常被用来抑制社会的变迁和社会的实验，而这种变迁和实验对于人类来说却至为重要。一方面，批判法学试图为法律规范“解密”，揭示出法律的非中立意义，另一方面，他们试图获得对于人类的更好的理解，从而更好地融合法律和社会。批判法学称，“法律并非刻在石头上，而是具有高度的弹性。它不是客观的专门技术的自治战场”。“从来都不存在一种‘正确的法律答案’，只存在着解决法律问题的伦理和政治方案”。他们“政治的、伦理的和法律的”正确答案则是一种激进的社会变革。批判法学于是提出了这样的重要问题：法律的政治性质。肯尼迪是哈佛大学法学院荣退教授,是美国20世纪60—90年代风行一时“批判法学”的奠基者和精神领袖。肯尼迪教授认为，政治现象无处不在，等级制同样无处不在。他的口号是要从法律与社会-政治的关系中贯彻一种“政治的动力学”。肯尼迪批判法律形式主义。他认为，法律形式主义把法律视为中立和肯定，因此掩盖了法律的政治因素和统治阶级的意识形态。肯尼迪反对法律形式主义表面上的“中立性”，试图揭示出法律之中的政治性和意识形态特性。肯尼迪区分法官审判活动中的两种“主义”：“利己主义”或“个人主义”，抑或“利他主义”或者“家父主义”。刑法、财产法、侵权法和合同法的制度基础是个人主义。利他主义意味着牺牲、分享和仁慈。劳动法、消费者保护法、社会保障法和证券交易法，原有的个人主义无法予以解释，因为这些法律的内涵更多倾向于利他主义。肯尼迪教授将美国司法审判活动的发展可以分为三个阶段，每个阶段体现了不同的法律实质内涵。其一，美国内战之前，“道德”与“政策”占统治地位。法律的目的是获得高标准的利他义务，偶尔为个人主义作出一些让步。其二，从内战到1940年，利己主义与个人主义“自由意志”占统治地位。经典的个人主义声称法律的基本原理与利他主义无关，经济利益的追求、非政治的科学证实、法律的自治构成19世纪的主旋律。个人主义有三个命题：政治和经济制度的基本理论意味着存在一个个人自治或者自由的领域，在那里，任何人对他人都不承担任何责任。私法的政治和经济的理论只承认两个合法的责任：侵权法上的过错责任和合同责任的相对性。过错和自由意志能产生明确的法律规则，法律规则规定了侵权和合同的边界。其三，从1900年到20世纪60年代，“利己主义”与“利他主义”出现了混合，难以明确区分。“集体主义、规制和福利国家”与“自由放任、经济发展”并行不悖。识别“利己主义”与“利他主义”，又可以从三组范畴中进行斟酌：“自治/共同体”，“便利/规制”和“自决/家长制”。三组矛盾的前者体现了个人主义和利己主义，后者体现了社群主义和利他主义。法官在任何一个判决中，都必须进行相应地矛盾选择以解决自己面临的法律困境。司法裁判的政治学分析，首要的区分就是遵循规则和适用标准。“标准”是指社会的实质价值或者目的，标准涉及价值判断。因为价值是内在任性的和主观性的，所以结论只能通过投票的方式获得，多数决定结果。“规则”涉及认定事实，事实认定的程序是客观的，需要理性的讨论。只要立法者通过民主合法方式制定出法律，法官适用法律不能在政治上予以反对。一旦法官有权力去形成新的规则，而不是仅仅适用一个旧的规则，他就具备了政治或者立法的职能。就肯尼迪来说，他认为法官不可避免地会诉诸标准，而非简单适用规则。“标准”的体系有对抗性的效果，每一个案都要求有一个详细的、开放的事实调查和直接的价值与目的的诉求。经典个人主义的司法角色就是“法治”模式，法官的行为要体现理性和客观。法官在司法过程中要排除自己的政治或者经济的价值。宪法与其他的法律一样，除了法律级别高些外，没有任何区别。司法审查是将原则精心演绎、适用于特定的制定法。法官不篡夺立法机关的政治权力和职能，因为法官的工作审慎和自由裁量，无关政治。从马歇尔大法官到美国内战后的理论家，都认为私法理论就是自由意志概念的一种演绎，是经济上自由放任概念的演绎。纽约州要制定一个限定工作时间的法律，就是国家干预，就是家长制，就是对个人自由的侵犯。面包坊主状告纽约政府，要撤销劳动时间限定法，法官支持谁？他支持面包主，就是司法审判中的个人主义；他支持纽约州政府，就是司法审判中的父权主义。与个人主义相对的，则是利他主义。个人主义和利他主义本身都带有政治性。法官总是在这两种主义中徘徊。个人主义立场是当事人是自己利益最好且唯一的判定者，人民应该被允许犯傻，可以伤害自己，可以拒绝他人认为对自己好的看法。他人应该尊重这种自由。而家父主义则不允许例外，发达与成熟方可以强制人民去关照他们“真实”的利益。罗斯福新政时期的社会立法大多带有利他主义的特征，限定劳动时间的立法，是为了保护劳动者的健康，“为了劳工的利益限制劳动者的工作时间”，就是像父亲关心孩子那样爱护劳动者。在法律保护社会弱势群体的领域，比如女子投票权、少数民族权利、劳工者权利，表现得明显。在这样的案件中，法官不可避免充当“政治家的角色”，在对抗的政治哲学中作出必要的选择。在私法审判中，制度能力和政治策略带有典型个人主义色彩。在法律体系的边缘和空隙处的案件，私法审判中的创制法律尤为明显，因为这样的案件中立法者的意图含糊不清，甚至极端隐晦。法官需要从普通法规则和标准中寻找资源来填补法律的间隙、解决冲突、协调旧学说与新看法。与此同时，也不能越权篡夺立法权、实施立法的职能。普通法的审判，还可以细分为两类，一是将现成的原则适用于新情况，二是直接创立新的原则。前者不改变法官传统角色，后者则是政治的，因此具有立法权的性质。肯尼迪说，每一次法律的创设，都会产生个人主义和利他主义之间的根本冲突，实质与形式的冲突。法官难以保持中立，不是说自由、平等、正义和福利这些概念毫无意义，也不是说这些对法官不发生影响，而是说，法律存在两个世界，利他主义和个人主义，形式和实质，规则和标准，以及区分利他和利己冲突的共同体／自治、规制／便利、家父／自决，冲突之际，法官难以取舍。进入21世纪后，旧的批判法学衰落殆尽，但是极端“左派”的法学思潮一直以其他形式存在。女性主义法学和种族批判法学开始登上法学战场之后，批判法学偶尔会被人记起。2007年，批判法学的部分成员在哈佛法学院召开了一次研讨会，展望了批判法学的新发展。在这次会议上，肯尼迪教授谈到了自己的“左派逸事”，道出了一个法学教授的政治气场。2003年3月，波士顿爆发了反伊拉克战争的游行。肯尼迪教授携妻女参与了这场游行。他认为他的这次游行不同于20世纪60—70年代的反战游行，因为这次游行更像一次家庭的活动：50多岁的夫妇带着已婚的女儿。大家很开心，相互打着招呼并相互拥抱，彼此寒暄“我已经10年没有见到你了。这是你的儿子吗？他长这么大了？”当记者的话筒碰巧指向肯尼迪教授时候，他心里发出这样的呼声：“哈佛教授谴责这场战争”。肯尼迪教授说，虽然现代左派打着激进环境保护主义、人权主义和女性主义的旗号，在美国当下政治状况下成为边缘人群，不过，他们并非不关痛痒，而是有着制度化的基础。制度化的程度在每个国家各不相同，但是即使在美国这个左派势力弱小的国家，他们也是一个社会制度的一个组成部分。即使处于无形，这股力量却依旧存在。要全面清晰地厘清司法与政治两者的关系，必须要有历史的眼光，惟有历史才能看清司法政治属性的全貌。西方古代社会，司法审判或者属于公民大会或元老院的议事机构，或者是行政权的一部分。近代之后，司法权逐渐从主动的立法权和行政权中分离出来，演化为被动裁判的保守机构。英美普通法系不同于欧陆司法制度，授予了司法机关足以与立法权和行政权抗衡的权力机构，赋予了法官的自由裁量权和能动司法能力。在法律相对滞后、社会迅猛发展的矛盾之中，司法的政治属性更为突出。当法官提出“发现法律”和“创造法律”口号后，司法的政治属性显得尤其明显。西方近代社会反君主专权的斗争衍生出司法中立的观点。近代司法中立是欧美法律世界的一个美好的理想，现实的司法活动同样充满了政治的因素和政治的角逐。进入20世纪之后，法律社会学、法律现实主义和法律政治学不断揭示欧美现代司法活动潜在和隐形的政治意识形态。司法体内部，不同意识形态的竞争与逐力，同样是西方社会司法政治内在属性的一个外在表相。
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文字编辑 | 白琳谛 张睿宁
