域外 | 《法理学》(Jurisprudence)第15卷第3期
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2024-09-25 17:00
北京
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本期《法理学》刊于2024年9月，共包括6篇论文、1个图书研讨专栏和2篇书评。论文的主题涉及（1）对算法裁判与技术福音主义的批判性思考；（2）道德规范在证成法律规范上的“不完美主义”主张；（3）家长主义的表达理论；（4）实验法理学的理论思考与前途；（5）追求平等与自由价值的不统一性建构；（6）围绕瞿同祖的“法律的儒家化”理论的讨论。图书研讨栏目针对的是Arthur Ripstein的《康德与战争法》一书。两篇书评分别指向《共同善宪制主义：再访古典法律传统》《后国家时代的宪制主义：欧洲和法律时代》两部作品。
Algorithms and adjudication摘要：本文探讨了杰罗姆·弗兰克所提问题的一个版本——“法官是人类吗？”——取而代之提出了另一问题“人类法官是必要的吗？”第二节首先对表明“人类法官不必要”的技术发展进行了概述，并批判性地评价了看上去支持这一观点的法理立场。该立场被称为“技术福音主义”，它包括关于法律与裁判的三个主张：明确性、确定性和偏倚性（partiality）主张。第三节表明，这三种主张与所谓的标准和非标准裁判及法律观点完全不相容，而第四节则考虑了技术福音主义的支持者可能试图驳斥标准和非标准观点的一些进路。该节的结论是，迄今为止，技术福音主义者并没有提出任何令人信服的成果来否定这些观点，因此，这些观点仍然得以保持其现有的解释力和规范的优先地位。这篇文章的总体结论是，技术福音主义并不像我们所知道的那样，是对法律和裁判的关键解释和规范性参与，而是一种取代它们的努力：不是一种改变游戏的干预，而是一种结束游戏的干预。摘要：道德规范在证成法律规范的过程中发挥了什么作用？在此，我将探究一个强调“不完美”的道德意义的答案，它与如下事实相关：我们是不完美的人，过着不完美的生活，只有不完美的工具可供用于应对我们的困境。我所论述的这些不完美，有助于为伤害原则（harm principle）（的一种版本）提供理由。并且它们也为传统上与法律道德主义（legal moralism）相关联的某种主张提供了反驳的理由，这一主张认为道德义务为立法者提供了去创立与之内容相同的法律义务的理由。接受以上所有的陈述与接受这样的主张（正如我在此也会提及）相兼容：有助于我们更好地遵从道德规范的法律规范，是立法者有理由创立的法律规范。接受这一主张的人如今将被称为“至善主义者”（perfectionists）。追随约翰·加德纳（John Gardner）的看法，我提议他们最好被视为“法律不完美主义者”（imperfectionists）。On the expressive theory of paternalism摘要：家长主义的表达理论认为，家长主义行为是指施权者想要表达一种侵扰性的观念（insulting idea），即施权者比受权者更了解通常属于后者控制范围内的事情。我质疑表达理论的观点。第一，表达理论下，只有当政府干预公民的动机始终如一且广为人知，从而使得政府政策能够表达“政府知道得更多”的侵扰性观念时，政府的干预行为才可算作家长主义。也就是说，不存在无声的（或隐藏的，或不表达侵扰的）家长主义。第二，表达理论暗示政府可以通过操纵公共关系的手段来消除所有反对家长主义政策的声音。我认为，与基于自主性的理论相比，表达性理论不具备任何解释优势。The burning armchair: can jurisprudence
be advanced by experiment?摘要：一般法理学领域是在逐步推进还是在不断分心？虽然法哲学一直聚焦于揭示通俗法律概念的内容，但直到最近几年才开始去自觉地检验这些主张。肯尼斯-希玛（Kenneth
Himma）最近对法理学的这一努力进行了回顾，并作出了里程碑式的评论：它揭示了实验法理学已经发展到能吸引更广泛的哲学关注的地步，并向实验法理学者发起挑战，促使其去说服那些尚未确信分析方法的替代方案之潜力的人。本文将以希玛的评论为契机，首先为实验法理学勾勒出一些初步轮廓。其次将进一步考虑法学真理的性质、专业知识的作用，以及如何更好地解释经验数据来帮助验证关于通俗概念内容的主张。最后，我将简要讨论该领域的未来。Constructing liberty and equality –
political, not juridical摘要：在对政治价值进行建构时，通常的做法是力求统一，即力求原则性的定义和减少规范性冲突。与此相反，我在本文中认为，我们应致力于为自由和平等这两个自由民主的核心价值构建宽泛且相互冲突的概念。我从罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）和伯纳德·威廉姆斯（Bernard Williams）之间一场未被充分重视的论辩中汲取灵感，认为对统一性的要求源自政治价值建构的法律模式（juridical model），该模式假定了公共决定的统一视角。但是，尽管这种模式可能适合于建构制度性权利，但自由与平等政治价值的建构最好还是按照政治模式进行，这种模式侧重于生活在政治对立关系中的公民的视角。从这一视角出发，不仅不存在对统一性的要求，而且还存在对政治多元性的积极要求：如果我们要尊重与我们在价值上存在政治分歧的同胞的主张，我们就需要考虑到广泛且相互冲突的自由与平等概念。‘The Confucianization of law’ debate摘要：本文检视了关于瞿同祖的“法律的儒家化”理论的相关争论。瞿同祖的理论主张，中国法律的儒家化进程始于汉朝时期（公元前202-公元220），终于唐朝时期（618-907），并在唐朝时期达到巅峰，礼的儒家概念和其它儒家的道德教育都被引入并吸纳进成文法。我将论证，瞿同祖的理论应当被恰当地定位成描述性法理学的一个理论，也是镜像理论的一种形式。鉴于此种定位。之后本文建构了可能的反驳以反对瞿同祖理论，并且该反驳能够与该范畴内的该争论的既有研究相适应。之后，我将通过使用传统中国法律中的亲亲相隐的一个案例研究以检验瞿同祖的理论。本文最后以倡导该争论应当包含更多的法理学方法作为结尾。
Arthur Ripstein, Kant and the Law of War
《康德与战争法》
01
Just war, regular war, and war as peace
in preparation
正义战争、常规战争和作为和平准备工作的战争
Micha Gläser
02
International criminal law as
cosmopolitan right in reverse
国际刑法作为世界性权利的逆向发展
Ryan Liss
03
Proportionality and the lives of
combatants: a reply to Arthur Ripstein
比例性与战斗人员的生命：答Arthur
Ripstein
Marcela Prieto Rudolphy
04
Replies
答复
Arthur Ripstein
Challenging common good
constitutionalismCommon Good Constitutionalism: Recovering
the Classical Legal Tradition, by Adrian Vermeule, Polity Press, 2022.
01
Postnational constitutionalism: Europe
and the time of law
《后国家时代的宪制主义：欧洲和法律时代》
by Paul Linden-Retek, Oxford, Oxford
University Press, 2023.
译者
中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生
校对
张峰铭
中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部讲师
赐稿邮箱｜ratiojuriswechat@126.com
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文字编辑 | 白琳谛 张睿宁
