思享｜赵娟：“合宪性问题”的合宪性疑问

学术 2024-10-20 17:00 北京

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《南雍法律评论》第1卷

作者简介

# 赵娟

南京大学法学院教授，法学博士；南京大学-约翰斯·霍普金斯大学中美文化研究中心兼职教授，美国伊利诺伊大学弗里曼基金项目研究学者等；兼任中国宪法学研究会理事、江苏省法学会法理学与宪法学研究会秘书长等。先后在《中国法学》《探索与争鸣》等期刊发表论文五十余篇；代表著作有《中国宪法的成文性质与司法适用》《比较行政法——体系、制度与过程》等。主要研究领域为宪法基本理论、宪法与行政法关联问题、言论自由制度、比较公法理论等。

摘要

新《立法法》第110条关于国务院等国家机关可以就“存在合宪性、合法性问题”的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例提出审查要求的规定，以及第112条关于审查机构可以针对“存在合宪性、合法性问题”的行政法规等提出予以撤销的议案、建议的规定，缺乏宪法根据，也造成了《立法法》自身规范体系的内在冲突和矛盾。在合宪性审查层面，审查的提出、启动、处理，均应遵循宪法确立的法律监督关系的运作规则，以《宪法》明确规定的“同宪法相抵触” 的法治标准展开，立法不应在宪法标准之外扩展出“存在合宪性问题”标准，将法律监督关系混同于行政领导关系或其他控制关系。“合宪性问题”作为不确定法律概念，留给立法者在法律草案审议阶段加以裁量和判断，从而实现立法过程的自我合宪性控制，并无不妥，但它不是审查者依申请进行合宪性审查的条件，也不是为行政法规等审查对象被审查甚至最终被动议撤销的理由。合宪性审查不是目的而是手段，其本身也有宪法边界。

一、引言：进步、突破与问题

2023年《立法法》的第2次修正，是完善我国宪法实施和监督制度的重大举措，相关内容已成为宪法学领域尤其是合宪性审查研究的重要选题。新《立法法》在诸多方面取得了显著进步，也有不少突破，同样也有值得探究和反思之处。其中，关于国务院等国家机关认为行政法规等存在合宪性、合法性问题可以向全国人大常委会提出审查要求的条款，就需要仔细考量。

新《立法法》第110条第1款规定：“国务院、中央军事委员会、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触，或者存在合宪性、合法性问题的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由全国人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会工作机构进行审查、提出意见。”此款之新在于，一是增加“国家监察委员会”作为可以提出审查要求的国家机关，由之前的五大主体改为现在的六大主体；二是在提出审查要求的条件上，由之前的认为“同宪法或者法律相抵触”，增加认为“存在合宪性、合法性问题”。从条文看，“存在合宪性、合法性问题”可以分解为“存在合宪性问题”和“存在合法性问题”，就此对应提出合宪性审查和合法性审查，或同时提出合宪性和合法性审查。据此，国务院等六大主体，可以以行政法规、地方性法规等同宪法或者法律抵触为由提出审查要求，也可以以其存在合宪性问题或者合法性问题提出审查要求。新增的存在合宪性问题或者合法性问题条件，突破了原《立法法》（2015年《立法法》第99条、2000年《立法法》第90条）设定的同宪法或者法律相抵触条件。限于研究主题和写作篇幅，以及重要性、共通性方面考虑，这里暂不处理同法律相抵触和存在合法性问题，把焦点集中在宪法层面，即关注本条中的“同宪法相抵触”和“存在合宪性问题”。在宪法领域，该条款将“同宪法相抵触”与“存在合宪性问题”并列作为提出条件，突破了之前的提出审查要求条件的唯一性——“同宪法相抵触”（简称抵触宪法）。

对于这一突破，我们可以从很多方面为其进步性、合理性作辩护。第一，在整体上，此规定是为了推进合宪性审查，加强宪法实施和监督。正如修改说明指出的，“修改立法法，总结宪法实施和监督工作的实践经验，明确合宪性审查的环节和要求，用科学有效、系统完备的制度体系保证宪法实施，有利于维护宪法权威，维护社会主义法制的统一、尊严、权威，不断提高依宪治国、依宪执政的能力和水平”。作为加强宪法实施和监督、明确合宪性审查要求的具体路径，“一是明确法律案起草和审议过程中的合宪性审查要求，增加规定：法律草案的说明应当包括涉及合宪性问题的相关意见；对法律案中涉及的合宪性问题，宪法和法律委员会应当在修改情况的汇报或者审议结果报告中予以说明……二是明确备案审查工作中的合宪性审查要求，增加规定：有关国家机关认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例存在合宪性、合法性问题的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求；对存在合宪性、合法性问题的，规定了处理的主体和程序……”这两项合宪性审查要求，被分别落实在新《立法法》第23、36、58条，以及第110、112条，也被媒体誉为《立法法》大修的突出亮点之一。第二，新增要求具有现实基础，符合我国实际。对此较为权威的解读是：“在修改过程中，有的意见提出，在备案审查的相关规定中，同时出现‘同宪法或者法律相抵触’和‘存在合宪性、合法性问题’的表述，在内容上有交叉。对于这个问题，可以理解为两者在程度上有差别，‘同宪法或者法律相抵触’可以理解为明显违反宪法或者法律的规定、原则和精神，这种情况比较容易判断，在实践中发生的可能性不大；‘存在合宪性、合法性问题’可以理解为是否符合宪法、法律有疑问，需要由全国人大宪法和法律委员会与有关的专门委员会、常委会工作机构进行研究，提出意见、作出判断，这种情况在实践中会发生。根据全国人大宪法和法律委员会与有关的专门委员会、常委会工作机构的意见，作出合宪性安排，比较符合中国实际。”也就是说，“问题”（存在合宪性问题或者合法性问题）比“抵触”（同宪法或者法律抵触）更常见，因而需要特别应对。第三，如此规定有益于国务院等主体提出审查要求，从而改进现状。代表性观点认为，“过去立法法中只有‘同宪法或者法律相抵触’的才可以提审查要求，因为抵触是一个很严格的定义，提的时候必须十拿九稳，国家机关在提审查要求时就会有顾虑，肯定是抵触的才敢去提”。故此，“门槛过高是国家机关鲜少提出合宪性审查的原因之一……上述修改将‘合宪性、合法性问题’纳入，扩大了国家机关提出审查要求的范围，也有利于国家机关提出审查要求”。换言之，这一内容意味着放低门槛，更便于审查要求的提出，有望扭转和改变一直以来审查要求阙如的局面。可以说，这些理由和解释在一定程度上都是成立的。但是，无论如何解释，都不能忽略最根本的理由或偏离最重要的基础——合宪性问题条件的规定合宪吗？

本文的问题意识正在于此。笔者不揣浅陋，拟对这一宪法疑问提出管见，以求教于方家。具体论证思路如下：首先阐释“合宪性问题”作为法律概念的语义和性质，澄清新《立法法》使用这一用语的适当与不适当之处；其次讨论新《立法法》第110条增加的以存在“合宪性问题”作为提出审查要求的条件是否存在宪法根据，揭示审查要求条件和审查建议条件的差异及其区别对待的限度；再次探讨新《立法法》第112条关于审查机构因存在“合宪性问题”而启动审查、展开审查的规定是否具有宪法基础，并分析其与《立法法》这部完整立法的关系；最后得出结论——新《立法法》第110、112条的新规定缺乏宪法根据，同时指出合宪性审查的手段定位及其宪法边界。

二、“合宪性问题”是什么问题？

新《立法法》关于合宪性问题的表述，一共出现6次。“存在合宪性、合法性问题”在第110条中出现1次、第112条出现2次；第23、36条使用的是“涉及的合宪性问题”，第58条是“涉及合宪性问题”。那么，什么是“合宪性问题”？

对此，新《立法法》文本中没有给出定义，在关于修正草案说明中也没有针对它的说明，修正草案通过后全国人大常委会也未就此作出专门解释，以阐明其含义、廓清内涵和外延。可以确定的是，合宪性问题不再单纯是一个学理上研究使用的名词即法学用语，或政策、策略层面的文件报告用语即政策语言，而成为一个正式进入到《立法法》之中的法律概念。这里试从学理角度讨论这个法律术语。

（一）“合宪性问题”可能是什么？

1.“合宪性问题”作为理论术语的概括性、模糊性

坦率地说，即便是在学理上讨论，合宪性问题也不是一个很容易定义的概念。尽管在理论研究中，我们有时使用合宪性问题一词来探究某项立法或者某个公权力行为与宪法是否相合或相悖。

从不同层次来理解，合宪性问题可能包含不同的方面。在最宽泛的意义上，合宪性问题可以是所有在宪法上有疑点的相关问题，区别于在法律上有疑点的“合法性问题”；在一般意义上，合宪性问题可以是任何与宪法是否相符（或存在矛盾之处）或是否符合宪法的问题，其与“宪法争议”一词具有一定相似之处；在最狭窄的意义上，合宪性问题可以是是否与宪法抵触或违反宪法的问题，即作严格意义上的理解，此时，合宪性问题与“抵触宪法”同义。通过分析可以发现，合宪性问题具有概括性和模糊性，很难准确界定其范围、要件，其含义或意涵随使用场合和时机而变化。

2.“合宪性问题”作为法律术语的不确定性——似为不确定法律概念

从立法学的角度看，合宪性问题在规范层面欠缺明确性和可执行性。新《立法法》第7条规定：“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”该条被认为是科学立法原则。对照该条的要求，尤其是第2款“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性”要求，合宪性问题一语与这一要求相去甚远。

合宪性问题的不明确性特点，我们可以以本文“引言”部分关于新《立法法》第110条的解说理由来阐述。第二个理由将合宪性问题与抵触宪法理解为程度上的差异，明显违反宪法是抵触宪法，是否符合宪法有疑问的是合宪性问题，即“是否相符”与“违反宪法”的区别；而第三个理由对于合宪性问题的认识，是标准放低——低于之前的认为抵触宪法条件。即只要认为有抵触宪法的嫌疑或可能，就可以以存在合宪性问题为由提出审查要求，不需要确定——当然是提出者先行判断认为是抵触了宪法，所以才有“门槛高低”之论。此时，合宪性问题就是提出者不能确定的抵触宪法——抵触宪法的模糊版。这表明，对于合宪性问题至少有两种不同的理解，可谓言人人殊、见仁见智。

在术语本身的字面含义上作通常理解，“抵触宪法”和“存在合宪性问题”似存在一定程度上的包含关系，后者的范围更广，即“问题”不以“抵触”为限，“抵触”可以被包含在“问题”之中，抵触是问题的一种，而不是相反。新《立法法》第110条将认为抵触宪法与认为存在合宪性问题之间用“或者”连接，应是一种类型上的列举。就立法语言的严谨性而言，并列关系的基本要求是并列双方或多方的平行性或独立存在资格，列举的意义在于平行的不存在包含关系的名词的“相提并论”，就像苹果和梨子可以并列，苹果和水果难以并列一样。这种列举，即从原来的抵触条件变成了抵触与问题并列的选择性条件，应是提出条件上的一种扩展或松动、让步。与“水果”类似的“合宪性问题”一词，语义宽泛模糊甚至意思含混，无疑为相应的执行者提供了广泛的选择空间和裁量自由，且执行者无论作出何种选择和判断都是容许的，几近不受约束。基于这些特点，将其归入像“公共利益”这样的不确定法律概念之列，也是恰当的。

（二）“存在合宪性问题”与“涉及的合宪性问题”有何差异？

如前所述，新《立法法》共有6处规定了合宪性问题。其中，第110、112条处于“第五章适用和备案审查”；第23、36、58条都在“第二章法律”，分别处于第二节全国人民代表大会立法程序、第三节全国人民代表大会常务委员会立法程序、第五节其他规定。在阶段上，第23、36、58条可以归入法律草案提出和审议过程中，是立法环节对于涉及的合宪性问题进行说明；第110条和第112条是立法之后的审查环节。比如，第23条规定：“列入全国人民代表大会会议议程的法律案，由宪法和法律委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见，对法律案进行统一审议，向主席团提出审议结果报告和法律草案修改稿，对涉及的合宪性问题以及重要的不同意见应当在审议结果报告中予以说明，经主席团会议审议通过后，印发会议。”这里的问题是，都是关于“合宪性问题”的规定，如果我们认为第110条有疑问（第112条容后讨论），是否意味着第23、36、58条也有嫌疑？回答是否定的。

1.不确定法律概念由立法者判断和确定

不确定法律概念留给立法者处理或由立法者来处理不确定法律概念，似为立法通则。尤其在宪法条文以概括性的规范授予立法者权力或责任之时，立法者成为不确定法律概念的具体分解者和规范执行者。

公共利益是最典型的不确定法律概念，构成法律目的或选择性立法目标。由于公共利益关涉几乎所有人的利益，且在实体上难以穷尽，因而其自身成为一个程序问题或程序性名词——公共利益的本质是：谁、在什么情况下、经由什么样的过程来决定什么是公共利益。现代民主制度下，代议制民主机构决定公共利益，即什么是公共利益，由且只能由代议制民主机构——通常是议会，通过民主程序制定法律或以立法形式加以判断和落实。以征收制度为例，几乎所有成文宪法都明确规定：国家因公共利益的需要，可以依照法律规定征收或征用私有财产并给予公正补偿（比如我国《宪法》第13条第3款）。那么，什么是此处的公共利益呢？这需要由议会即立法者通过立法过程给出判断并落实为法律条款——不是照抄宪法的公共利益一词，而是将公共利益进行具体化落实。筑造道路码头、建设桥梁机场、兴修水利设施是不是公共利益？招商引资、扩大就业、增加税收是不是公共利益？能不能为了这些目的征收或征用私有财产？法律说是就是。此时的公共利益是一种价值选择和判断，即“什么是”公共利益，实际上被转换为“什么应该是”公共利益的规范命题。经由民主程序的法律实现公共利益，具有民主正当性基础，民主程序也成了法律效力和公共利益正当性的合法性保障。

同样道理，合宪性问题这个不确定法律概念，可以由法律制定过程加以判断和处理。新《立法法》第23、36、58条规定的宪法和法律委员会在法律草案审议过程中，对于涉及的合宪性问题进行说明的制度，就是一种具体化的程序上的落实。这就是为什么本文并不认为在法律草案审议环节就涉及的合宪性问题加以说明存在宪法或法律上的疑问。

法律草案审议中对涉及的合宪性问题给出说明，具有规范意义。此时立法者处理的合宪性问题是不确定的，范围较广，比如，立法权的宪法由来和根据，立法规范内容上的宪法依据，议案是否与宪法规定抵触，是否与宪法原则或精神的要求相一致，等等。“合宪性问题”一词可以给立法者以指引、提醒，引导立法者讨论和澄清。立法审议中处理合宪性问题，可以最大程度地提前避免合宪疑问或违宪嫌疑，消除可能的宪法疑问或宪法争议，使立法通过宪法之门。这种说明是确保立法落实宪法最高效力的途径，实际上是施加给立法者宪法上的审慎注意义务和自我约束责任，实现立法阶段的合宪性控制。

2.“存在合宪性问题”异于“涉及的合宪性问题”

审查不同于立法，审查者和审查提出者不同于立法者，审查阶段不同于立法阶段。审查不是立法，审查不能等同立法，也不得代替立法。所谓此一时彼一时，此地非彼地，是场合、阶段、性质不同。可以成为立法的问题，并不必然会成为审查的问题，立法过程需要处理的事项并不当然延伸或扩展到审查过程。

鉴于立法与审查分属两种不同的行为和活动，在立法过程中对涉及的合宪性问题进行审议，与立法生效后以合宪性问题作为提出审查条件并不相同，不可混淆。新《立法法》第110条的合宪性问题，是备案审查阶段存在的合宪性问题——针对的不是国家立法权行使的结果（狭义法律），而是行政立法权行使的结果（行政法规）和地方立法权行使的结果（地方性法规）以及自治条例单行条例，不是新《立法法》第23条规定的法案审议阶段涉及的合宪性问题。虽然同为“合宪性问题”，但不能相提并论——即便处理问题的主体存在一定重合，因为立法阶段的全国人大常委会的身份是立法机关，审查阶段的全国人大常委会的身份是审查机关，这是我国选择以国家立法机关承担合宪性审查之责的特殊性。全国人大常委会立法阶段处理合宪性问题，属于立法权的行使，针对的是立法草案；全国人大常委会审查阶段处理合宪性问题，属于审查权的行使，针对的是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。合宪性问题作为不确定法律概念，在立法阶段或许是优点，但在审查阶段可能就是缺陷甚至陷阱。尤其是，强调提出审查条件的确定性、杜绝模糊性，已为各国通例。无论是美国式的具体审查，还是德国式的具体审查和抽象审查，以及法国式的抽象审查，皆以申请者认为立法或行为抵触或违反宪法作为申请审查的条件，且申请者须引用宪法具体规定作为请求的基础。几乎没有哪个国家的法院或审查机关，会接受以立法或行为违反成文宪法典的精神或制宪者（修宪者）的价值观为由提出的审查或申诉请求。如此安排，不仅是法律条文的规范性和操作性的要求，而且是防止审查请求泛化或滥诉，以及约束和控制审查者的必要措施。这也是为什么法律应该以明确的表述，列明提出审查要求的条件。规定审查过程处理合宪性问题这样的不确定法律概念，可以看作是立法的不适当。

对照立法过程和审查过程，以“存在合宪性问题”为由提出审查，异于立法审议中说明“涉及的合宪性问题”，合宪性问题作为法律用语的适当性也因阶段和环节而天差地别。

三、以存在“合宪性问题”提出审查要求的宪法根据

如上所述，审查阶段的合宪性问题作为不确定法律概念的模糊性和不确定性，存在立法上的不规范性、不明确性，与《立法法》确立的科学立法原则有很大距离。但这不是问题的真正要害所在，关键是，针对合宪性问题提出审查要求，是否具有宪法根据——合宪性问题作为提出审查条件的宪法根据何在？这才是我们更需直面的疑点。由于新《立法法》第110条只修改了国务院等主体提出审查要求的条件，保留了以往规定的公民等主体提出审查建议的条件，因而有必要澄清两个相关问题：一是合宪性问题条件有没有宪法根据；二是立法可否针对不同主体作出差别对待。

（一）合宪性问题作为提出条件是否具有宪法根据？

针对这一点，我们可以进一步将问题分解为三个层次：一是有没有宪法根据？二是法律设定提出审查条件的空间有多大？三是“合宪性问题”与“合宪性审查”是什么关系？

1.“合宪性问题”条件缺乏宪法根据

可以确定的是，以“存在合宪性问题”作为条件或理由提出审查要求，缺乏宪法根据。我国现行《宪法》没有以明示或默示的方式，将法律规范“存在合宪性问题”归为不为宪法所容、必须排除的存在，进而需要通过审查加以处理。

在成文宪法体制下，宪法的最高法律效力得以宣示和确认，几乎所有宪法典都为落实自己的效力而规定了宪法之下法律规范不得存在的内容。这也是保障以宪法为基础的法律规范效力等级秩序的需要，为此宪法必须作出排除性的规定，否则秩序难以维续。基于“危及宪法效力，实为颠覆根本”这一重要性，各国宪法都在宪法文本中加以明示，即以宪法文字明确排除范围——宪法不容许存在的规范内容，从而使得宪法审查成为可能。一个宪法通则是，提出宪法审查的条件以及审查的展开，必须依循宪法本身规定的要求。

那么，宪法本身的规定是什么呢？是“同宪法相抵触”。

我国《宪法》序言最后一段宣布宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”。《宪法》第５条第３款的要求是：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”这意味着，法律规范“抵触宪法”是不被允许的，“不得抵触”是刚性限制。进一步看，宪法将控制的限度严格限定在“抵触”上，挑战和质疑的前提是“抵触”而非其他，尽管什么是抵触或什么构成抵触，或可以在实践中解释和澄清，但是，“抵触”二字是确定的宪法规范用语，没有疑问也不会有歧义。宪法没有要求法律规范“不得存在合宪性问题”，即没有将任何宪法上嫌疑的法律规范都被作为必须禁止或修正的法律规范对待，可以被挑战或否定，宪法宣布的是所有法律法规都不得同宪法抵触。因此，将抵触宪法要求扩展开、附加或追加，不具有宪法上的规范根据。

在立法层面，将“不得同宪法相抵触”的宪法要求，落实为“认为同宪法相抵触”的提出条件——可以提出审查的条件或前提，这种落实符合宪法规定。2000、2015年《立法法》将国务院等主体提出审查要求的条件规定为“认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等同宪法或者法律相抵触”，公民等主体提出宪法建议的条件也是抵触宪法、抵触法律，即以“认为抵触”为条件。抵触宪法是提出审查要求和审查建议的唯一条件——不存在抵触宪法条件之外的条件，这一规定是合宪的、适当的。

2.法律创设宪法审查条件的权力受限

既然将存在合宪性问题作为审查条件没有宪法根据，那么是否意味着法律就不能规定新的不同于宪法规定的条件？这是一个问题。

也许有人认为，即使宪法文本没有写“合宪性问题”，也不意味着法律就绝对不能采用。确实，在一般意义上，法律可以在宪法原则性规定的基础上具体化。但是，在至关重要的问题上，宪法本身的限定和专门规定，是不可以被立法所改变或扩展的，这就是所谓的宪法保留。与法律保留约束行政权、司法权不同，宪法保留旨在约束立法权。宪法保留的意义在于，防止立法通过法律形式随意改变宪法的意图和定位，也是对于立法的束缚和制约，否则，宪法规定就失去了意义。并不是所有的宪法条款都必须或需要法律加以具体化的，或即使是具体化，也不能偏离宪法的明确设定和实质要求。法律的空间，仅限于在宪法规定的要求之下的落实和具体化，而不是撇开宪法要求，或在宪法要求之外，再以法律增加新的其他的要求。宪法的意志与法律的意志存在差异，法律的意志如果超越了宪法的意志，即被视为是一种在宪法上不产生效力的行为，这是宪法作为根本法地位的体现，也是立法权的有限性的体现。正如《宪法》第5条第4款规定的，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。在宪法明示的情况下，任何对于宪法条款的改变和偏离，都有违反宪法的嫌疑。宪法保留本身，即为对立法权力和法律内容的排除。

3.“合宪性审查”并不完全对应“合宪性问题”

在法律层面，新《立法法》采用的“合宪性问题”，是继“合宪性审查”一词进入立法之后第二个指涉“合宪性”的法律术语。2021年修正的《全国人大组织法》第一次在立法条文中指涉“合宪性”，首次将“合宪性审查”一词写进文本，表现为《全国人大组织法》第39条第1款的规定：“宪法和法律委员会承担推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等工作职责。”至此，“宪法解释”和“合宪性审查”正式成为法律文本用语。那么，“合宪性问题”与“合宪性审查”是什么关系？

可以说，“合宪性问题”与“合宪性审查”两个词并不必然对应。《全国人大组织法》对于“合宪性”的关涉，是要求宪法和法律委员会承担合宪性审查之责。但是，合宪性审查之责，是否必然就是为了应对和处理合宪性问题？还是对应抵触宪法？这里有阶段差异——立法前还是立法后。在法律制定和审议过程中，宪法和法律委员会的合宪性审查针对合宪性问题，宪法和法律委员会针对合宪性问题进行说明，是一种事实上的提前审查——在法律通过之前的合宪性审查。如前所述，这是一种处于立法过程的宪法判断和控制程序，旨在落实立法符合宪法的要求，尽可能——杜绝违反宪法的法律出台。然而，在审查阶段行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例通过生效之后，宪法和法律委员会负有合宪性审查的工作职责，其身份是审查者，不是立法阶段的立法者，应该对应抵触宪法的情形，因为行政法规等法律规范只能因抵触宪法而受到合宪性审查。因此，宪法和法律委员会的“合宪性审查”工作职责并不是在任何情况下都对应着“合宪性问题”。

（二）立法能否对审查要求和审查建议进行区别对待？

在《立法法》修正草案公开征求意见阶段，针对审查要求方面增加“存在合宪性、合法性问题”条件、审查建议方面保持原有的“同宪法或者法律相抵触”条件不变的草案内容，有意见认为，“两者区别对待，容易在实践中导致对公民、组织积极有效提出审查建议被区别对待，从而不利于全过程人民民主在审查建议环节的对象”。这种看法有一定合理成分，但首先需要弄清楚的是，能不能区别对待？其次，应该如何区别对待，即区别对待是否也有允许和不允许之别？如果我们完全否定区别对待的可能性或合理性，就没有必要再讨论是否允许。在笔者看来，第一点是肯定的，第二点需要辨析。

1.立法可以区别对待不同主体

立法基于提出者的身份以及在权力关系中的不同定位采用不同规定，并无不妥。

实际上，《立法法》一直是将国务院等主体与公民等主体区别对待的。首先是名称上不同，国务院等主体提出的是审查要求，公民等主体提出的是审查建议。其次是由此引出的后续展开程序不同，对于审查要求：2015年《立法法》第99条第1款规定由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见，2023年《立法法》第110条第1款规定由全国人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会工作机构进行审查、提出意见；对于审查建议：2015年《立法法》第99条第2款规定由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见，2023年《立法法》第110条第2款规定由常务委员会工作机构进行审查，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。由此看来，审查要求会直接引发审查，即审查要求是必须审查的；审查建议在必要时才会进行审查，即审查建议是必要时审查。显然，审查建议得到审查的难度要高于审查要求。

这种区别对待不存在疑问。这主要是因为：审查要求和审查建议都是基于职权主义思路设定和展开的。国务院等主体提出审查要求是一种职权行为，立法者将审查本质上作为权力行为对待，提出审查要求本身也是一种权力行使行为。保障法制统一的责任主要在国家机关，而且在最重要的一些国家机关——国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、地方省级人大常委会以及新增加的国家监察委。对于要求主体的限定，与这些主体的重要性密切相关。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民提出审查建议，实质上也是职权行为——是对国务院等主体的职权行为的补充，尽管审查建议本身不乏作为公民的批评权、监督权、参与权等方面的意义，但其仍然是作为权力行为的补充的存在。审查建议是职权主义定位或面向的，而不是权利主义定位的。其一，建议的提出不以自身权利受到侵害为条件；其二，审查结果不与建议提出者的权利保护或救济相关联；其三，跟审查要求一样，审查建议引发的审查是抽象审查，即脱离具体的语境和诉讼事实，仅针对规范性文件的条款本身展开。审查建议既然是补充，当然就不是立法者所设想的希望达到目标的核心方式，国务院等主体才是被依赖的主体力量。尽管公民等主体不乏提出建议的意愿，但毕竟不是完整意义上的权力行使者，所以必要时才予以审查，也是合理的安排。

从世界经验来看，除了美国司法审查模式下诉讼过程是唯一向法院提出审查的通道——所有诉讼当事人都需要依照司法程序满足具体争议要求才可能展开诉讼并展开司法（宪法）审查，德国模式和法国模式在提出审查问题上都是区别对待的。在德国，可以向宪法法院提出宪法审查——抽象审查——的主体，仅仅限于联邦政府、州政府、联邦议会1/4以上议员，范围十分有限。普通公民只能通过诉讼过程提出具体审查的请求，而且诉讼过程提出也需要满足程序条件——穷尽法律救济。法国原初设计的宪法审查模式——抽象审查模式，根本上排除了公民的参与，只有总统、总理、国民议会议长、参议院议长、60名国民议会议员或60名参议院议员才有资格向宪法委员会提出宪法审查。2008年修宪修法之后，普通公民可以在诉讼过程挑战法律——以立法侵犯了其受宪法保护的权利和自由为由提出违宪抗辩，但是否最终能够到达宪法委员会并被审查，并不必然，需要由主审法院按照所属司法体系决定是否向最高行政法院或最高司法法院提出，后者再决定是否要向宪法委员会提出。因此，在审查提出问题上，将国家机关和公民区别对待是有世界先例的，且并没有引发宪法上的质疑——与宪法平等原则无涉或无碍。

2.区别对待不能偏离宪法

那么，如果承认可以区别对待，是否意味着无论什么样的区别对待都是被允许的？并非如此。

我们知道，任何平等问题的实质都是归类或分类问题，即差别对待的标准是什么。宪法不绝对排除差别对待，但差别对待的基础和标准必须是合宪的。差别对待的最低要求是不可以违反宪法，即区别标准不能突破宪法底线，不能以违反宪法的方式去进行区别对待。

仍以德国和法国为例。尽管两国规定不同主体有不同的提出权，但是所有主体提出审查的条件都毫无例外地指向是否抵触宪法。比如，《德国基本法》第93条规定的联邦宪法法院审查案件的范围包括“（二）关于联邦法律或各邦法律与本基本法在形式上及实质上有无抵触……之案件”。第100条第1款规定：“法院如认为某一法律违宪，而该法律之效力与其审判有关者，应停止审判程序。如系违反邦宪法，应请有权受理宪法争议之邦法院审判之；如系违反本基本法，应请联邦宪法法院审判之。各邦法律违反本基本法或各邦法律抵触联邦法律时，亦同。”《法国宪法》第62条第1款规定：“被宣告为违反宪法的规定，不得予以公布，亦不得施行。”在这里，“有无抵触”“违反宪法”“违宪”等用语可以看作同一个意思的不同表述。关于公民等在诉讼过程中提出审查的条件，根据《德国基本法》第93条，联邦宪法法院受理“（四）之一任何人声请其基本权利或其依第二十条第四项……所享之权利遭公权力损害所提起违宪之诉愿”。在法国，公民在诉讼中挑战法律的条件是“立法侵害了宪法上的权利和自由”。遭受损害或侵害，比抵触（违反）更进一步，也更具体。无论采用什么用词，都没有将含混的、模糊的“存在合宪性问题”作为提出条件。

我国2000年和2015年《立法法》一直维持“抵触宪法”条件。尽管在名称上以及对于审查要求和建议的处理上存在差异，但在提出审查要求和审查建议的条件上，都规定的是“认为同宪法或者法律抵触”，即坚持条件的同一性。这不是单纯的形式上的保持一致，而是这一条件在实质上具有宪法基础，构成条件的唯一性。新《立法法》第110条在抵触宪法条件之外，增加存在合宪性问题条件，不具宪法基础。

综上，将特定国家机关与公民等主体以宪法职责、权力行为等标准来区别对待，是适当的；以提出审查条件的差异——将抵触宪法标准扩展（也是降低）到合宪性问题标准——来区别对待，是不具备适当性的。

3.突破“抵触宪法”条件的理由难以成立

2000年和2015年《立法法》规定的认为抵触宪法条件，与各国通行做法一致。世界范围内的宪法审查制度经验是，无论具体审查还是抽象审查，基本上均以认为“抵触宪法”或“违反宪法”作为提出宪法审查的条件，“抵触”或“违反”是启动宪法审查程序的起始性要求。

2023年《立法法》修改增加“存在合宪性问题”条件，很大程度上是为了激励国务院等主体提出审查要求。从有利于提出审查要求的角度看，增加存在合宪性问题条件，可能会激励国务院等提出审查要求，但这只是一个或然性的结果。以为“抵触宪法”条件严格，而“合宪性问题”条件宽松，“门槛低”即能够方便审查要求的提出，未必是一个理据充分的判断。一个明显的例子是，同样都是严格的门槛高的抵触宪法条件，但对于审查建议的提出没有产生影响。近几年备案审查的实践情况是，国务院等主体从未提出过审查要求，而公民等主体踊跃提出审查建议，几乎所有被动审查的案件都来自审查建议，形成了一冷一热的反差状态。况且，没有事实证明，国务院等主体没有提出审查要求与抵触条件严格之间存在因果关系。不仅如此，就推进合宪性审查工作来看，刺激审查要求的提出固然是推进，但提出本身不是目的，目的是针对行政法规等规范的审查，只要被提出——无论是审查要求途径提出还是审查建议途径提出，都可能通过审查解决和处理抵触宪法的规范。所以，在审查建议频频发生的情况下，不提出审查要求也没有实质影响，因为针对的对象是一样的——有抵触宪法嫌疑的规范。只要问题被解决了，至于问题是由审查要求提出，还是由审查建议提出，或许是不重要的。从真正推进合宪性审查工作的角度，严格抵触宪法的条件反而是更可取的：既可以维护法制统一和法律效力安定，也能够节约宪法审查资源，把有限的资源用到真正需要的地方，针对真正的嫌疑规范展开审查，避免因启动条件宽泛而引起无意义的审查，造成权力资源的无谓消耗和浪费。如此看来，增加合宪性问题条件的理由并不合理。无论如何，作任何考虑都不应该偏离宪法的规定。

四、因“合宪性问题”启动审查、展开审查的宪法基础

新《立法法》第110条的“存在合宪性问题”规定，不仅是国务院等主体提出审查要求的条件，也是全国人大常委会启动审查的条件。这意味着，具体负责审查的机构（简称审查机构），即全国人大专门委员会主要是宪法和法律委员会、全国人大常委会工作机构即法制工作委员会，不仅可以因行政法规等抵触宪法而启动审查，还可以因存在合宪性问题而启动审查。更重要的是，根据新《立法法》第112条，在接下来的审查程序展开环节，行政法规等因合宪性问题将导致审查机构提出撤销动议乃至面临被最终撤销的结果。同样需要阐明的是，如此规定是否具有宪法根据。鉴于第110条和第112条构成备案审查机制的核心内容，其是否与《立法法》自身的规范和体系相容，也值得一并研究。

（一）因存在合宪性问题而启动审查于宪法无据

启动审查不单纯是审查的开始，启动条件或要求也包含了审查者与审查对象之间的关系，实质上是对不同国家机关之间的权力关系及其运行方式的规定，需要加以甄别。

1.缺乏宪法根据的启动审查条件

在宪法审查中，提出条件和启动条件一般具有对应性，也具有同一性，即提出审查的条件通常就是启动审查的条件。相较于国务院等主体以存在合宪性问题为由提出审查要求，全国人大常委会基于存在合宪性问题的理由而对行政法规等启动审查，更凸显了宪法根据上的缺陷。审查机构针对存在合宪性问题的行政法规等启动审查，并无宪法根据。

审查与立法不同。立法属于全国人大及其常委会的职权行使活动，在工作程序上具有一定的内部特点，除起草、提案、签署公布环节之外，通常不涉及全国人大及其常委会与其他国家机关之间的关系。宪法和法律委员会对于合宪性问题的说明，本身是一种立法过程的自我审查和合宪性控制。区别于立法过程的自我控制，审查是“方向对外”的他者约束，审查启动及其条件设定涉及外部关系，主要是全国人大常委会与国务院、地方人大及其常委会之间的关系——审查权与立法权（主要是行政立法权、地方立法权）之间的关系。外部权力关系的模式和运作，须以宪法作为基础和根本准则。国务院作为最高国家行政机关，其权力由宪法规定（集中在《宪法》第89条）。作为审查对象的行政法规，是国务院职权行为的结果。作为审查对象的地方性法规，是地方人大及其常委会职权行使的结果（主要是根据《宪法》第100条）。对于行政法规和地方性法规，全国人大常委会可以行使审查职权的条件——启动审查的标准——是抵触宪法（此处忽略抵触法律），具体根据是《宪法》第67条关于全国人大常委会职权的规定：“（七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。”《宪法》没有规定全国人大常委会可以在其他情况下对于行政法规等采取措施。

2.启动审查条件限于“抵触”而非“问题”或其他

国家机关权力关系运作最重要的方面是确定权力行使的界限。在审查中，全国人大常委会的审查权与国务院的行政立法权、地方人大的地方立法权之间的关系运行也有界限。

2000、2015年《立法法》将启动审查条件确定为“抵触宪法”，符合宪法规定。从另外一个角度看，抵触宪法的启动审查条件，也是全国人大常委会审查权力受到约束的条件。行政法规等可能存在各种各样的问题，比如宪法层面的、法律层面的，等等，但这不意味着全国人大常委会有权对审查对象的所有问题进行审查、解决审查对象的所有问题。换言之，审查权不及于审查对象的全部，审查仅限于抵触宪法的情形。抵触宪法的启动条件构成了对全国人大常委会审查权力的限制，启动审查条件的限定，排除了在抵触宪法条件之外行使审查权力的正当性。

这种启动审查的限制符合宪法，也是权力关系处理的合理方式。一是尊重，即审查机构对于国务院和地方人大制定行政法规、地方性法规的权力及其行使结果的尊重。限于抵触条件，意味着制定行政法规和地方性法规的权力行使，由制定机关依照宪法和法律自行判断和决定，不受审查机构的干涉或干预。尤其是，行政法规和地方性法规针对各自立法事项进行立法时，享有裁量、选择、判断和决定的空间，这种裁量是国务院等履行各自职责的必要手段和方式。二是保障，即保障行政法规、地方性法规等作为法律规范的安定性、稳定性。抵触条件的限定，意味着在一般情况下行政法法规等不受审查，避免了行政法规等在内容和效力上的不确定，以及由此造成的法律秩序上的不稳定。所有法律规范在因抵触宪法而被审查之前，都被推定是符合宪法的且有效的。“抵触”是权力关系的分割线——没有抵触嫌疑，则全国人大常委会与国务院之间不因行政法规发生审查关系——审查上的权力关系。简言之，“非因抵触宪法不受审查”或“非抵触不审查”。

如果在抵触之外，针对合宪性问题就启动审查，抵触的“界线”意义即不复存在。分割线的消失，就会形成随时可以启动、可以进入，甚至任何时候、任何情况下都可以介入的局面。这种启动条件事实上将全国人大常委会的职权扩展至行政法规等制定主体的立法权行使的环节，全国人大常委会的权力界限何在呢？审查的首要意义在于法制的统一，包括了不得抵触宪法，不在于确保或杜绝行政法规等存在任何瑕疵或不足，这也是为什么即使是在宪法层面，全国人大常委会能够审查行政法规的条件，也只能在于抵触宪法。抵触构成了事实上的合宪与否的分割线。如前所述，和立法不同，审查涉及立法权与审查权之间的关系，这种外部关系的处理，必须以确定性规则作为关系发生的条件或基础，避免因为不确定而陷入相互侵扰的地步或状态。因为，这时不是一个机关自己的事情，而是不同机关的事情，事关双方甚至多方，规则自然不应该相同——合宪性问题条件在审查过程是不适当的。

（二）针对存在合宪性问题展开审查乃至动议撤销缺乏宪法根据

与第110条相对应，新《立法法》第112条规定：“全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触，或者存在合宪性、合法性问题的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由宪法和法律委员会与有关的专门委员会、常务委员会工作机构召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改或者废止的意见，并向全国人民代表大会宪法和法律委员会、有关的专门委员会或者常务委员会工作机构反馈。全国人民代表大会宪法和法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构根据前款规定，向制定机关提出审查意见，制定机关按照所提意见对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行修改或者废止的，审查终止。全国人民代表大会宪法和法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构经审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触，或者存在合宪性、合法性问题需要修改或者废止，而制定机关不予修改或者废止的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。”此条是有关审查程序的内容，主要涵盖了三个相互关联的阶段或环节：审查意见提出、意见反馈、反馈结果处理。如果说第110条关于审查启始程序上的条件放松，尚很难看出或看不出多大的规范缺陷——或者说缺陷尚有某种隐蔽性，而与第110条对应的第112条的同一规则——针对存在合宪性问题的行政法规等的处理，则将规范缺陷——宪法缺陷——完全暴露。

1.“混同型”审查程序欠缺宪法基础

第112条的审查处理程序，是审查机构经过审查，认为行政法规等审查对象抵触宪法或法律，或存在合宪性或合法性问题之后的处理程序，共为审查机构设定了可选择的两种处理方式，也针对制定机关的反馈情况规定了两种不同的应对结果。具体来说，包括了四类情形：第一，审查机构向制定机关提出审查意见→制定机关反馈是否接受意见→制定机关按照审查意见修改或废止→审查终止；第二，审查机构召开联席会议→制定机关到会说明情况→审查机构向制定机关提出审查意见→制定机关反馈是否接受意见→制定机关按照审查意见修改或废止→审查终止；第三，审查机构向制定机关提出审查意见→制定机关反馈是否接受意见→制定机关不按照审查机构所作的需要修改或废止的意见予以修改或废止→审查机构提出予以撤销议案、建议；第四，审查机构召开联席会议→制定机关到会说明情况→审查机构向制定机关提出审查意见→制定机关反馈是否接受意见→制定机关不按照审查机构所作的需要修改或废止的意见予以修改或废止→审查机构提出予以撤销议案、建议。

上述审查程序，无论是哪一类情形，都没有区别抵触宪法的行政法规等审查对象和存在合宪性问题的行政法规等审查对象，它们适用相同程序面临同样结果。据此，存在合宪性问题的行政法规等将被审查和提出意见，乃至被提出“予以撤销”的议案或建议，甚至最终被决定撤销。跟提出和启动审查阶段一样，针对存在合宪性问题的行政法规等的审查程序，缺乏宪法根据。进一步说，行政法规等可以因抵触宪法而被审查，但不能因存在合宪性问题而被审查。将存在合宪性问题与抵触宪法的行政法规等纳入相同的审查过程，不具宪法基础。

有必要说明的是，在第112条中，出现了两处“或者存在合宪性、合法性问题”的规定，分别是第1款和第3款。这两个合宪性问题，位置不同，功能一致：都是对行政法规等的性质判断和认定，也是审查结论和结果，跟认定行政法规等抵触了宪法一样，被认定存在合宪性问题的行政法规等，也被纳入处理程序之中。不仅如此，第2、3款在内容上与第1款不可分割，构成完整的处理环节——第2款是第1款的一个结果（终止审查），第3款是第1款的另一个结果（动议撤销）。其中，第1款中的合宪性问题认定具有决定性作用，是整个处理程序展开的前提和基础；第3款中的合宪性问题，是为了文字表述上的清晰和明确，也是一种重复——性质认定上的重复，表明审查意见要求制定机关修改或废止的理由——因为存在合宪性问题，也为制定机关不按照意见修改或废止后的处理——被动议撤销——提供根据。

2.行政法规等因存在合宪性问题被动议撤销无宪法根据

根据第112条，一旦审查机构认定行政法规等审查对象存在合宪性问题，制定机关不按照审查机构的审查意见修改或废止的，行政法规等将被动议撤销（前述第三、四类情形），进而面临或被撤销的最终结果。问题是，行政法规等因存在合宪性问题而被撤销的宪法依据何在？

“被撤销”是一种消极后果的承担，对于制定机关来说，这样的责任承担需要有宪法上的依据。法律，包括《立法法》，不能在宪法之外施加对于制定机关的宪法责任或者负担，而必须以宪法作为根据。制定机关制定行政法规等的权力是宪法权力——由宪法明确规定的权力，对其行使的结果——行政法规、地方性法规等——进行评判和衡量，也必须具有宪法依据，即以宪法标准为标准。按照《宪法》第67条，行政法规等只有在抵触宪法的情况下才能被撤销，即全国人大常委会的撤销权所指向的是抵触宪法的行政法规等，而不是存在合宪性问题的行政法规等。第112条将撤销权的行使范围扩展到存在合宪性问题的行政法规等，是突破宪法的立法创设。这种撤销权力在目的或目标上未必不合理，恰恰是为了追求合宪——更准确地说是为了杜绝一切可能存在的宪法问题，但是，手段是否合适呢？法律在缺乏宪法根据的情况下扩充权力，创设出没有宪法来源的权力，就是危险的。任何以法律名义扩充的权力，都会被施以合法性，下位法必须遵从，所有主体都必须遵从。而当法律规定的权力没有宪法上的根据，且法律以明显与宪法条款规定相冲突的方式加以设定之时，违宪的嫌疑则加剧了。

或许有人会认为，第112条规定的只是“动议撤销”——“动议”而已，不是“撤销”本身，因而不需要上升到《宪法》对于撤销权力规定的高度去认识。这种看法显然忽略了“动议撤销”与“撤销”之间的不可分割性，把动议撤销与撤销看作是两个可以孤立存在或至少关联程度不大的事情。一个简单的问题是，何来动议撤销？换言之，为什么第112条第3款规定“……应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定”？根本原因是，常委会享有撤销权——这项权力首先由《宪法》第67条授予，并被落实在新《立法法》第108条。动议撤销作为权力是以撤销权为前提的，否则，动议撤销就失去了存在的根源和理由。在程序上，动议撤销是撤销权行使的一个前置环节，是常委会正式作出撤销决定的必要步骤。常委会行使撤销权的条件和标准是抵触，动议撤销权的范围也只能及于抵触——提出撤销议案或建议只能针对抵触，而第112条规定的动议撤销范围，不仅包括“抵触”，也包括“问题”，即抵触宪法的行政法规等被动议撤销，存在合宪性问题的行政法规等也被动议撤销，这不是对于撤销权的事实上的突破又是什么呢？

3.撤销范围的实际扩展与审查权授予的任意性

如前所述，“抵触宪法”条件的设定本身也是对于审查者——不论是谁，可以审查法律规范是否合宪的机构——审查权力的设限，是权力界线。即严格限定在抵触宪法这个标准和条件之下，不得扩充和突破。在实质上，行政法规等因存在合宪性问题被如此审查和如此对待处理，是《立法法》对于全国人大及常委会——具体是全国人大专门委员会和全国人大常委会工作机构——的宽泛授权，使得后者对于行政法规等的审查和处理，享有更大更宽泛自由度更高的权力。

这种授权的任意性及其后果值得警惕。或许，在有些人看来，没有必要把问题想得太严重。因为，第112条这样规定了未必实际就这样做，或者就会发生其规定的过程和结果，后果不一定就会严重。但是，法律一旦制定就必须得到遵循，如果法治不以法律为基础，法治的意义何在呢？那么，应该相信审查者的判断吗？问题在于，有什么样的机制和规则可以让我们相信审查者的判断呢？从现有规定看，备案审查权力是一种没有约束回路的权力，其行使从启动到运行到结果没有控制，即没有人可以通过法定程序有机会和可能改变审查的决定。假如说在存在合宪性问题这个大的范围内，审查者选择以抵触的情形才提出动议加以撤销——这自然符合规范要求，也是我们所愿意看到的结果，可关键是，我们有什么理由相信审查者一定会作出这样的选择呢？要是审查者不选择抵触的，而是选择不抵触的呢？没有根据或理由让我们相信，这样的任意授权，更多的时候不会产生恣意后果。不应忘记的是，权力的控制和约束是公法的永恒主题。对照新《立法法》第7条（原第6条）第1款关于“立法应当……科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”的要求，这一授权规定很难说是“科学合理地”处理了国家机关权力和责任之间的关系。

（三）规定针对“合宪性问题”启动和展开审查与《立法法》的规范和体系相悖

如上所述，将存在合宪性问题作为启动审查条件（第110条）并展开审查（第112条），缺乏宪法根据，那么在立法层面，第110、112条新规定对《立法法》自身有什么影响呢？值得注意的是，针对“合宪性问题”启动和审查的内容，也与《立法法》的规范和体系不相容。

1.新《立法法》第112条与第108条规定抵牾

按照新《立法法》第112条，跟抵触宪法的行政法规等一样，存在合宪性问题的行政法规等，被审查后的或然结果是被动议撤销。但是，新《立法法》第108条（与2015年《立法法》第97条对应）规定：“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是……（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第八十五条第二款规定的自治条例和单行条例……”对照来看，第108条规定的全国人大常委会的撤销权限，似被第112条第3款扩展。因为按照第112条第3款的规定，不仅抵触宪法的行政法规等会被动议撤销，存在合宪性问题的行政法规等也会被动议撤销，而第108条只规定了抵触宪法的行政法规等被撤销。那么，第112条与第108条的规范内容冲突吗？第112条关于动议撤销的规定，是否不需要对照第108条关于撤销权限的规定而单独设定？第112条是否实质性地突破或抵消了第108条的撤销权限定？

之所以认为第112条与第108条在撤销问题上存在规范冲突疑问且第112条有突破之嫌，在于这一立法状态即立法文字呈现出来的结果，明显与《立法法》对这两个条款之间关系的立法设定逻辑——撤销权限与审查范围对应匹配——不符。

从条款位置上，第108、110、112条均处于“第五章适用与备案审查”部分。第五章主要包括三大类条款：适用、备案、审查。就条款数量而言，适用类条款最多，审查次之，备案最少，只有一个条款即第109条。适用的核心问题是法律规范的效力等级及其冲突解决问题，所以，适用部分的条款又分为两大类：法律效力规范与法律冲突的解决规范。两类规范关系密切：明确了法律效力等级，才能确定处理法律冲突的相应规则。适用、备案、审查在内容上的编排顺序，也包含了三个部分之间的内在层次关联。适用条款为备案条款、审查条款尤其是审查条款提供前提，不首先解决适用问题，审查问题的解决就缺乏基础，审查也无从展开。同时，适用条款也为审查条款设定了范围和限度，审查条款只能因循适用条款的思路，不能脱离适用条款或游离于适用条款之外。简言之，适用条款与审查条款的一致性是基本要求。

具体地看，第108条位居适用部分——法律冲突解决部分，而且是法律冲突解决部分的最后一个条款，规定的是改变或撤销规范性文件的权限，其中第2项规定了全国人大常委会对于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的撤销权；第110、112条位居审查部分，规定的是审查的提出（启动）及其处理程序，审查针对的是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，其他的规范性文件的审查不在此列。第108条撤销权条款与第112条审查权条款之间的关系是双向交互的：一方面，从前往后看，撤销权在前，审查权在后，能够撤销什么样的规范以及什么性质的规范，才能够审查什么样的规范及什么性质的规范。这就是撤销权限与审查范围的对应性或一致性。第108条第2项针对行政法规等的撤销权，是第112条审查行政法规等的前提：第108条撤销的是抵触宪法的行政法规等，第112条也应该规定审查行政法规等是否抵触宪法，并只能作出抵触与否的判断和决定。抵触，是撤销的条件，也是审查的范围。从程序上说，只有被认定是抵触宪法的行政法规等，才能被动议撤销。另一方面，从后往前看，审查权是对撤销权的回应，如果只有撤销权规定而没有审查的展开，则撤销权就是空置的。有了审查，才能行使撤销的权力——审查行为是撤销行为的正当基础，审查构成了撤销权行使的事实根据，撤销发生在审查之后，不审查而撤销，是程序不正当。这就是审查范围与撤销权限的匹配性或相符性。因为撤销权限是针对抵触宪法的行政法规等，当审查结果是行政法规等抵触宪法，但制定机关不予修改或废止，则应该启动处理手段——动议撤销，由全国人大常委会决定是否撤销。如果仅限于抵触宪法，则审查范围与撤销权限是相符的，而在抵触之外，扩展至存在合宪性问题，则于法无据——撤销权不包括撤销存在合宪性问题的行政法规等的权限。这就是为什么本文认为，第112条关于审查机构认为行政法规等存在合宪性问题需要修改或废止，而制定机关不予修改或废止，审查机构提出撤销动议的规定，是与第108条冲突的——形成了第108条与第112条之间的不对应、不一致的矛盾状态。

２．“合宪性问题”与《立法法》的内在矛盾

“一部性优质高、理想的立法法，应该体现上下有序、内外协调、科学规范、运行有效的原则。”在最低程度上，《立法法》应该避免规范杂乱、规则失度、系统疏漏。

《立法法》在体系上主要由调整立法制度和立法行为问题的条款、调整适用与备案审查问题的条款构成，分别对应了立法和审查两大核心内容。抵触宪法（法律）标准符合宪法，是2000年和2015年《立法法》在立法、审查诸环节坚持的标准，由此确立了完整的、协调的规范根据和相关要求。可以说，以抵触作为关键词和核心词展开，《立法法》形成了自身立法内容和逻辑关系上的统一性和严密性。比如，在立法部分，规定国务院行政法规的制定以不抵触宪法和法律为要求，省级人大及其常委会的地方性法规的制定以不抵触宪法、法律、行政法规为要求。在审查部分，将立法过程的不抵触要求落实在具体的审查过程中。“第五章适用与备案审查”的构造和展开，始终围绕一个核心：宪法的法律效力，条款之间内容协调、逻辑连贯。2015年《立法法》第87条（新《立法法》第98条）规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”这是第五章的第一个条款，此处对于宪法最高效力和法律规范不得抵触宪法的重申和强调，服务于整个第五章的目的，一是适用，二是审查。在适用时，抵触宪法的法律规范是无效的，不能发生效力；在审查时，抵触宪法的法律规范不能存在，必须被处理——撤销。

新《立法法》第110条和第112条增加的“合宪性问题”规定，给《立法法》造成了内在矛盾和漏洞——在一众的“抵触”中加入“问题”，割裂了既有逻辑，体系难以连贯和相容。

尽管单从审查部分的条款看，做到了局部相容——第110条和112条之间是对应的，前者规定认为行政法规等存在合宪性问题也可以提出审查要求，后者规定针对存在合宪性问题的行政法规等的审查处理。

3.“合宪性问题”审查处理权力的性质

“合宪性问题”进入《立法法》的审查环节，在很大程度上是混淆不同关系及其处理方式的结果，暴露出我们对相关问题认识上的模糊甚至偏差。其中最突出的是，没有区别法律监督关系与行政领导或其他控制关系的性质差异，而是加以混同。

围绕宪法规定的撤销权力和事项展开的全国人大常委会与国务院、地方人大及常委会之间的关系，是一种法律监督关系——此关系的性质限于撤销抵触宪法的行政法规和地方性法规，抵触宪法，构成了它们之间法律监督关系的基础。2000年和2015年《立法法》在法律监督关系的构建上，遵循了宪法确立的标准和要求，即“抵触”标准。从国务院行政立法权力的行使、地方省级人大及其常委会地方立法权力的行使，到适用和备案审查条款的设计，始终贯穿了抵触标准。以抵触为行使权力的基础和条件，也以抵触为标准最终撤销法律规范。审查和撤销权力的限度是抵触。法律监督关系是处理问题的法治方式，是一种基于规范的确定性的定位，也是明确性的、限定性的运作。这一法治路径，也成就了整个《立法法》体系上的协调、融贯。法律监督关系的运行必须严格按照宪法和法律确定的标准，不可突破，该标准有且仅有抵触宪法。将抵触宪法扩展到存在合宪性问题，实质上是将全国人大常委会与国务院等主体之间的法律监督关系扩展到了行政领导关系或其他控制关系。后者意味着，对于被领导者的立法行为和立法权力行使，领导者可以在任何时间任何情况下介入，且不必遵循严格的限定条件——合宪性问题充满了不确定性、宽泛性、模糊性，事实上给了审查机构类似于领导者的不受拘束的权力，这背离了宪法设定的法律监督关系的性质。

也许有人会提出：合宪性问题确实与抵触宪法不同，但是，相较于合宪性问题，“不适当”一词的范围更广、更不确定；而《立法法》甚至《宪法》都有针对不适当问题的撤销处理规定，比如，《立法法》第108条第4项规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规”；况且，根据《宪法》第110条第2款，报省级人大常委会批准的设区的市地方性法规的制定要求是——不抵触、依照法律，为什么不能允许《立法法》规定针对合宪性问题的审查处理？这是一个好问题。对它的回答恰有助于细致考察本部分的主题：权力与关系。

在监督和控制方面，《宪法》针对不同类型权力关系规定了不同的处理方式和路径——存在性质、对象以及限度差异，并被《立法法》所落实。如何区分呢？新《立法法》第108条改变或撤销权限条款可以给我们提供一个理解的图鉴。值得一提的是，第108条的内容延续了2000年《立法法》第88条和2015年《立法法》第97条，只修改了第1、2项中涉及撤销自治条例和单行条例的条款序号。这说明，新《立法法》在这个问题上依然遵循的是宪法规则。第108条规定的7项改变或撤销权力，除第7项涉及授权机关与被授权机关的立法撤销权限——其基础是《立法法》关于授权立法的规定，第1-6项权限皆有直接的、明确的宪法根据，归纳起来，共有四种类型。为了更清晰地分辨出权力和关系的差异，我们将第2项权限类型放在最后讨论。

第一种类型是人大与其常委会关系，涵盖第1、4项职权。根据第1项，全国人大有权改变或撤销它的常委会制定的不适当的法律，有权撤销常委会批准的违背宪法和该法第85条第2款规定的自治条例和单行条例；根据第4项，省级人大有权改变或撤销它的常委会制定或批准的不适当的地方性法规。全国人大与全国人大常委会之间的关系，是最高国家权力机关与其常设机关之间的关系。常设机关“就是在全国人民代表大会闭会期间持续开展工作和活动的机关。它不是一个独立的机关，而是全国人民代表大会的一部分，在全国人民代表大会闭会期间代行人民代表大会的职责”。基于全国人大与全国人大常委会的一体性，作为常设机关的全国人大常委会，必须依法正确地按照全国人大的意志行使职权。故此，全国人大对全国人大常委会的管理是严格的、全方位的：全国人大既可以行使撤销权，也可以行使改变权。而且，在改变或撤销的对象上，不以抵触宪法或法律作为限度——“不适当的法律”中的“不适当”，包括“抵触”又不限于抵触。申言之，即使没有违反宪法或法律，只要全国人大认为不适当，就可以改变或撤销。省级人大与其常委会之间的关系可以类比全国人大与其常委会之间的关系。第1、4项权限的宪法根据，分别是《宪法》第62条第2、12项和《宪法》第99条第1、2款。这里的相关宪法条款使用的是“不适当的决定”表述，比如《宪法》第62条规定全国人大的第12项职权是“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”，《立法法》进一步具体化为“不适当的法律”“不适当的地方性法规”。根据《宪法》第99条第2款的规定，县级以上的地方各级人民代表大会有权改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会不适当的决定。这里的“决定”，种类多样。在立法层面，省级人大常委会自己制定的地方性法规属于决定，批准的地方性法规——设区的市制定的地方性法规需要报省级人大常委会批准后施行，也属于决定。当省级人大认为省级人大常委会制定或批准的地方性法规不适当——无论是否抵触宪法，都有权加以改变或撤销。

第二种类型是行政机关之间关系，涵盖第3、6项职权。根据第3项，国务院有权改变或撤销不适当的部门规章和地方政府规章；根据第6项，省、自治区人民政府有权改变或撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。国务院与其组成部门之间的关系、国务院与地方人民政府之间的关系，属于行政领导关系；省、自治区人民政府与下级人民政府之间的关系也是如此，这种关系对应的是上级对下级的改变和撤销权力，对象是“不适当”的规章——不限于抵触的规章。第2、6项权限的宪法根据，分别是《宪法》第89条第3、4、13、14项以及《宪法》第108条。行政领导与被领导关系，伴随着命令与服从、指挥与执行因素，因而上级行政机关对下级行政机关可以直接行使自上而下纠错式的控制权力。

第三种类型是地方人大常委会与本级人民政府关系，第5项职权即为此类。根据第5项，地方人大常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。此处的权力是撤销，被撤销对象也是“不适当的”规章，这一约束控制关系的直接宪法根据是《宪法》第104条。

与上述三种类型的权力关系不同，第2项职权关涉的是全国人大常委会与国务院、全国人大常委会与地方人大（尤其是省级人大）及其常委会关系，可以归为第四种类型。根据第2项，全国人大常委会对于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的权力限于撤销——不包括改变权，对象限于抵触——不是不适当。即全国人大常委会只能撤销抵触的行政法规等，无权撤销不适当的行政法规等，也无权改变抵触的行政法规等。此项权力的宪法基础是《宪法》第67条第1项职权“解释宪法、监督宪法的实施”，以及第7、8项职权：“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”和“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。这三项职权是全国人大常委会作为宪法监督机关行使合宪性审查权的根据，其中，第1项是确立全国人大常委会承担宪法监督的宪法职责，第7、8项是“全国人大常委会监督宪法实施的违宪审查手段。违宪审查主要是对法律、法规是否违宪进行审查，并对违宪的法律、法规宣布无效或撤销”。全国人大常委会与国务院之间的关系，不同于全国人大与其常委会之间的一体性控制关系，也不同于国务院与其组成部门或地方人民政府之间的行政领导关系，更不同于地方人大常委会与本级人民政府之间的监督关系，而是针对行政法规进行合宪性审查而形成的纯粹的法律监督关系。全国人大常委会与地方人大及其常委会关系亦然。“人民代表大会上下级之间是不能实行领导关系的，它是由代表机关的性质和它行使职权的特点决定的……上级人大常委会与下级人大常委会之间没有领导关系，它们是联系关系，法律性质的监督关系。”这也决定了《宪法》《立法法》的设计和定位：全国人大常委会对国务院、地方人大及其常委会的法律监督关系是有限度、有节制的，确定的边界是撤销权力对应抵触条件。

综合来看，有权机关行使的权力包括改变或撤销，改变或撤销的对象包括抵触的或不适当的。关系类型不同，权力性质不同，各自对应，不可混淆。新《立法法》第112条将审查对象和动议撤销对象从抵触的行政法规等扩展至存在合宪性问题的行政法规等，无疑突破了审查和撤销对象只能是抵触这个限定，也是一种混同：如果将合宪性问题类比不适当，则全国人大常委会行使了只能由全国人大和省级人大、国务院、地方人大常委会才能行使的针对不适当的法律法规规章的撤销权力。从另外一个角度看，将不适当与存在合宪性问题作比较，本身没有错。不适当在范围上确实要比存在合宪性问题更宽泛，而且，不适当也可以被撤销。但是，且不可忘记或忽略最关键的差异——处理不适当的权力何在？明白了这一点，就不难理解我们为什么要坚持审查和撤销范围只能限于抵触了。并不是说，只有抵触的才能被撤销，不适当的或存在合宪性问题的不能被撤销，它们都是可以被撤销的，而是说，谁有权撤销？更进一步看，谁有权撤销谁的不适当的或存在合宪性问题的法规规章等规范性文件？谁无权加以撤销？可以设想一下，如果省级人大常委会制定或批准的地方性法规存在合宪性问题，那么，省级人大就有权撤销——可以认定为不适当，将存在合宪性问题涵盖不适当的范围之内。但是，行政法规不适当或地方性法规不适当——比如存在合宪性问题，全国人大常委会就不能撤销，因为全国人大常委会撤销权力的行使界限是抵触。

五、结语：宪法审查的宪法边界

总结本文的讨论，新《立法法》第110、112条关于对存在合宪性问题的行政法规等提出审查要求同时也是启动审查条件的规定，以及审查后提出撤销议案、建议的规定，缺乏宪法根据，且给《立法法》自身的规范和体系造成矛盾和冲突。因此，在实践层面，审查机构须慎用此项宽泛授予的权力，应以抵触宪法作为启动条件，在衡量和判断合宪性问题时，把尺度严格定在抵触宪法的程度上，而不是在这个程度之下或之外启动审查，更不宜以存在合宪性问题为由动议撤销行政法规等审查对象。在立法层面，《立法法》未来修正时，可以考虑删除第110、112条有关“存在合宪性、合法性问题”的内容，恢复2015年《立法法》“同宪法或者法律相抵触”的规定。无论如何，合宪性审查是作为保障宪法至上效力的机制而存在的，是手段和工具，不是目的。审查不足固然不好，审查过度同样无利，更非多多益善。尤其重要的是，即便是为了宪法效力的实现，合宪性审查也必须遵循宪法确定的法律监督关系的运作规则。否则，偏离甚至突破宪法规定去进行合宪性审查，合宪性审查就失去了意义，也成了某种悖论。一言以蔽之，宪法审查本身也有宪法边界。

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文字编辑 | 靳益群孙霖丰

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《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》是由中国政法大学法学方法论研究中心、北京市天同律师事务所主办，商务印书馆出版的CSSCI收录集刊。舒国滢教授担任本刊主编，王夏昊教授、辛正郁律师担任本刊副主编。