域外 | 《法理学》(Jurisprudence)第15卷第2期
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2024-09-11 18:28
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本期《法理学》刊于2024年7月，是一期围绕斯科特·赫肖维茨教授的《法律是一种道德实践》一书展开的研讨专刊。赫肖维茨教授开篇便十分简明地将全书核心命题凝练表达出来，而后7位学者先后发表评论意见，最后再是赫肖维茨教授的逐个回应。书评分别涉及四本书——《合法性的长弧：霍布斯、凯尔森与哈特》《能动性、疏忽与责任》《法律的校正：全球化、宪制与市场争夺》《信任很重要：跨学科论文集》，议题丰富，讨论兼涉政治哲学、法哲学、部门法理学与法社会学。
许多人认为，道德是一个永恒的真理原则领域，这些原则适用于所有任何地方。如果道德的确如此，那么它就独立于我们的活动。我们无法支配它的要求。可以说，道德的某些方面就是这样的。道德的最基本要求似乎是我们无法支配的。我们很难看出有什么办法能让自己摆脱尊重彼此人性的义务。但很多道德内容并非如此。我们可以塑造它的要求，调整它的要求。事实上，我们有很多旨在如此的实践。承诺是一个突出的例子。当我向乔治·帕夫拉科斯承诺在一月底之前提交这篇文章时，我就获得了这样做的义务，而他也获得了相应的权利。如果我未能兑现承诺，我将承担向他道歉，并尽最大努力补救的义务。这个承诺塑造了我与帕夫拉科斯的关系：没有承诺，就没有权利或责任，至少就这篇文章而言是如此。但我很高兴能承担这项义务，部分原因是我很感激帕夫拉科斯为这次研讨会汇编了如此优秀的论文集。关于论文的内容稍后再谈，现在我们先谈承诺。这是一种道德实践，因为它旨在调整我们的道德关系。这并不意味着每一个承诺都是道德的，事实上，有些承诺是极不道德的。例如，假设你承诺杀死你妹妹的配偶。这是一个可怕的承诺，它并没有产生它所声称的道德上的影响。你不能仅仅通过说你将这么做，就使自己有义务谋杀你妹妹的配偶或其他任何人。如果这个承诺要求你做什么事情，那就是你必须放弃你的计划并撤销承诺。当然，你可能不这么认为。毕竟，你是那种承诺谋杀你姐姐配偶的人，所以你很可能认为自己有义务这么做。这对任何与你互动的人来说都是一个重要的事实，有助于他们预测和解释你的行为，并有望在你面前保持安全。但是，他们不会完全理解你，除非他们意识到你的承诺本意是产生道德上的影响——而你却误以为它做到了这一点。承诺并不是我们唯一的道德实践。我们发布命令、宣誓、给予宽恕、通过规则、提出要求等等，所有这些都旨在调整我们彼此间的义务关系。这些实践有时会起到预期的作用，有时则不。但是，如果你不把它们理解为调整我们的道德权利和责任的工具，你就不会理解它们中的任何一个。《法律是一种道德实践》的核心主张就在标题中。法律是另一种道德实践。它的核心活动（如立法、判决和规制）是调整我们之间相互义务的工具。当然，工具并非总能发挥预期的作用。许多法律实践是不道德的，就像许多承诺一样。当事人往往对此感到困惑；他们认为自己拥有权利和责任，而事实上，这些实践并不构成这些权利和责任的根据（例如，在内战前夕的美国，一些人认为自己有权奴役他人，而法院通常支持这种主张。）这些都是需要关注的重要事实，尤其当你与参与实践的人打交道。但是，如果你不知道法律旨在——而且经常——重新安排我们之间的义务关系，你就无法理解法律是一种社会实践。许多人或许同意最后一点，但他们或许想对其加以限定。他们或许想说，我们的法律实践是调整我们在法律上而非道德上的义务的工具——两者有着重要的区别。这种想法由来已久。也就是说，长期以来，人们一直认为法律和道德是两个独立的规范体系，而我们的法律实践的意义在于产生法律体系并赋予其内容。许多人或许会说，我们是否应当按照法律的要求去做，这是一个或然性的问题——这取决于它是否与道德相一致，或者道德是否指导我们按照法律的要求去做，即使它不要求法律如何规定。《法律是一种道德实践》邀请读者放弃那种熟悉的、两个体系的法律观。有理由认为这种观点具有误导性。但它充其量一种令人困惑的观点，因为事实证明哲学家们很难解释法律是什么，以及法律如何获得其内容（最近的法学史就是关于这些问题的一系列提议）。但这也是不必要的。我们法律实践的意义不在于创造一个与道德分离的新的规范性领域。相反，它的意义在于调整我们的道德关系——赋予我们真正的权利和责任，而其他人（包括法律官员，如法官）应当回应并维护这些权利和责任。法律是我们道德生活的一部分，我们在法律制度中提出的主张最好被理解为道德主张。我在《法律是一种道德实践》中详细论述了这一点。在此很难对论证进行总结，因为正如我所说的那样，这本书邀请我们用这样一种方式看待法律——看看它是如何运作的，它通向何方，它如何启发就广泛的话题（其中包括守法义务、法治以及恶法的意义）展开的陈旧而又往往难以解决的争论。我希望你能读一读这本书（它很短！），然后阅读下面的精彩评论文章。我的回应收录在本期的末尾，我们会在那再见。
Moral decision-making in the name of
society (without expertise)摘要：斯科特·赫肖维茨(Scott
Hershovitz)认为法律是一种道德实践。在这篇回应中我认为他说得没错，我们应该把注意力转向道德问题。然而我认为赫肖维茨应该接受一种更彻底的取消主义（eliminativist），根据这种立场我们不说法律是一种道德实践，而是完全不提及法律直接解决道德问题。赫肖维茨认为法治要求我们将法律实践视为道德的源泉。但这需要确定什么是“法律实践”，这就重现了更全面的消解主义使我们能够避免的问题。我认为法治不能要求事先将法律实践视为约束的来源，相反我们必须始终根据我们的实践，在全面考虑的评估中确定道德要求。赫肖维茨还认为，律师是道德专家；我的回应是，我们都不能声称自己是道德专家，但我们所有人都有道德责任对特定情况下的道德要求做出最好的评估，我们不能依靠法律或法治理念来解决这个难题。Not a set of norms or a set of practicesConor Crummey & George Pavlakos摘要：在本文中，我们将探讨赫肖维茨的非实证主义理论的“取消主义”特征。聚焦于《法律是一种道德实践》的第5章，我们探究了赫肖维茨的理论是否充分利用了以明确的取消主义术语来看待非实证主义的解释优势。In defence of a distinctively legal
domain摘要：在《法律是一种道德实践》中，斯科特·赫索维茨为多元论观点进行了辩护，他认为有许多组法律规范，我们可以为了实现不同的目的有效地使用这些规范，但没有任何一组规范是唯一合法的。此外，他还声称，由于道德领域是统一的，因此也没有一组属于独特法律领域的道德权利和义务。我反对赫索维茨的观点，我认为在法律实践中存在不同的规范束并不意味着没有一组规范是基本的或根本的。可以说，有一组规范（法律重新安排的实际道德权利和义务）是根本性的，所有其他规范束均衍生自这组规范。此外，我还认为，我们有充分的道义论理由怀疑道德领域是统一的。如果政治道德由不同的领域组成，而不能归结为单一的道德关切，那么就仍然存在着一个道德的独特法律领域的可能性。摘要：斯科特·赫肖维茨最近出版的这本书的主要论点就在书名中：法律是一种道德实践。赫肖维茨的意思是，法律实践的目的是调整人们的道德关系（而且一般都能成功调整）。他进一步认为，律师在法庭上的辩论涉及法律实践对当事人道德关系的确切道德影响。换句话说，它们是旨在确定当事人道德关系的道德论证，这意味着法庭上争论的权利和义务是道德权利和义务。为了捍卫这一论点，赫肖维茨将重点放在那些似乎最符合与之对立的非道德观点的案例或现象上，并证明尽管最初看起来如此，但道德实践观点也能更好地解释这些案例或现象。这是一种冒险的策略，因为它无法以最有力的方式展示观点，而且可能会促使人们对最终立场产生混淆。事实上，在我看来，赫肖维茨最终为他的对手留下了一个缺口，也是一个出口，这个出口能够使其对手经受住赫肖维茨支持道德实践观点的论证，并表明最终对手将拥有更好、更细致的观点。The object of jurisprudence摘要：我在这篇文章中对法理学可能自认为要说明的两件事加以区分。法律理论可以是概念优先的，也可以是实践优先的。概念优先的理论研究的是那些为了将某些事物标记为法律而非其他所使用的未言明的概念。实践优先的理论则直接研究特定的社会实践，并揭示其令人感兴趣的特征。例如，这种实践可以是在美国所盛行的法律人和官员的实践。我将赫肖维茨（Hershovitz）的《法律是一种道德实践》（Law is a Moral Practice）视为一种实践优先的进路。然后，我将阐述两种研究进路之间的区别，并证明实践第一的方法比许多人所认为的更站得住脚。最后，我认为实践优先的进路排除了法律的预测理论。The nature of human practices and the
importance of practical reason: why law cannot be a moral practice only人类实践的性质与实践理性的重要性：为何法律不能只是道德实践？Veronica Rodriguez-Blanco摘要：我将对赫索维茨的《法律是一种道德实践》提出两点批评和一点评论。首先，我将论证，法律是一种道德实践，因为它重新安排了我们的道德关系，这种观点往往是循环论证，除非提出一种与道德和人类实践相关的实践理性概念。其次，我将对只关注是非的向后看的法律推理的主导地位提出质疑。最后，我将探讨伯纳德-威廉斯对“道德体系问题 ”的诊断，并仔细研究他的思考如何可能对赫肖维兹提出的关键前提产生影响。我将证明，任何对作为道德实践的法律的解释，都需要解释我们作为一种生物（即理性生物）参与法律的作用。这意味着，任何对法律与道德之间关系的解释，如果不能解释实践理性的特征及其如何与法律打交道，都是有缺陷的，都不能令人满意。赫肖维茨急于证明法律不可能是中立的，他告诉我们法律是一种道德实践，它以强有力的方式处理是非。然而，他的论述无法向我们解释法官和立法者是如何通过法律实现这一点的。因此，在这一概念中，法律与道德实践之间并不存在理性的中介或桥梁（而非实践的中介或桥梁）。赫肖维茨似乎抛弃了古老的哲学陈词滥调，即除了通过理性的中介，我们无法理解和参与对与错、好与坏。Normative monism and radical
deflationism摘要：斯科特·赫索维茨的《法律是一种道德实践》对法律进行了大胆、新颖、全面的描述：法律是道德实践图景。其核心论点是法律关系（权利、义务、权力等）是道德的。它们是真实的、成熟的规范关系，与真正的行动理由相关联，并被赋予坚固的规范性。它们不亚于普通的道德关系。对一般法理学以及有关这些理论的争论持紧缩的观点，使这一论述变得更加复杂。赫索维茨建议我们放弃对法律（理解为一组法律规范）的理论化，转而关注法律关系的本质。在本文中，我致力于实现两个相互关联的目标。首先，我讨论了赫索维茨的观点——“法律关系都是道德的”——的主要论据。然后，我对他分别针对法律规范和法律关系主张的紧缩和膨胀两种立场之间的不对称提出质疑，认为这种区别对待是没有道理的，因为紧缩的立场以及这两种态度的组合本身就是不稳定的。正确的理解是，关于法律规范和法律关系的性质与确定问题必须被视为统一的法律形而上学的互补方面。
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Scott Hershovitz
评论图书：The Long
Arc of Legality: Hobbes, Kelsen, Hart, edited by David Dyzenhaus, Cambridge,
Cambridge University Press, 2022.Unconscious negligence and
responsibility评论图书：Agency, Negligence and Responsibility,
edited by Veronica Rodriguez-Blanco and George Pavlakos, Cambridge, Cambridge
University Press, 2021.
The redress of law: globalisation,
constitutionalism and market captureby Emilios Christodoulidis, Cambridge
University Press, 2021.Trust matters:
cross-disciplinary essaysedited
by Raquel Barradas de Freitas and Sergio Lo Iacono, Oxford, UK, Bloomsbury Publishing, 2021.
译者
中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生
校对
张峰铭
中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部讲师
赐稿邮箱｜ratiojuriswechat@126.com
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文字编辑 | 白琳谛 张睿宁
