治安管理处罚法修改,法学教授更有发言权么?

文摘   时事   2023-09-08 18:47   重庆  

最近,治安管理处罚法修改的问题,又成为了一个公共议题。几位法学大咖好像有车浩、劳东燕、赵宏、童之伟联袂出马,公开反对该法修改草案的第34条,理由大概是,相关概念模糊、可能刺激民粹主义、不以法益保护为依据对个人自由的干预不具有正当性(这话,估计不是法学专业的朋友不太好理解,但万分抱歉,原话如此,其实翻译成人话很简单:只有为了保护某种法律上的某种利益,法律才能管人)、有可能造成执法上乱抓人,等等。

一、啥是模糊概念?

这些理由,其实批驳起来都非常容易。然而,对于如概念是否模糊等问题,让几位法学大咖去重新补语言哲学的课,则似乎有点过于打脸。按照语言哲学的观点,不存在天生模糊或者精确的概念。所有词语,其含义,都取决于一个共同体在运用时的规约与共识。比如,啥是刀,普通的中国人认知中不会太有分歧;而刀和剑、匕首的区别,大家也都很清楚,普通受过没受过教育的中国人,一般不会弄错。但谁要是一定要给刀下个精确定义,反而不是一件容易的事:如果非要说弯的是刀直的是剑,那么,菜刀弯么?如果非要说单刃是刀双刃是剑,那匕首咋多单刃?咋还有单刃剑?日本剑道玩的那玩意算刀算剑?所以,刀的精确定义是什么?或者能精确地定义什么是刀么?然而,这妨碍我们在生活中用“刀”这个词么?其实,大量所谓“精确”的法律术语也是如此。刚开始好像有精确定义,用着用着,就发现不是这么回事了。比如物权,法律规定是对物的支配权,然而,啥是物?磁场频段等不可见物是不是物?虚拟财产是不是物?担保物权里面咋还能用债权质押?等等。所以,物权不精确,要废了这个概念?

就这么简单一个问题,前段时间入了刀郎歌词的维特根斯坦,其实说得非常清楚了:一切词语的意义在于使用。没有啥词语是精确的或者不精确的,关键是在实际运用中说话者和理解者是否有共识。其实,中华民族精神、中华民族感情之类的词汇,绝大多数中国人的理解是比较一致的:自己就是中国人,如果真的认同热爱中华民族,民族感情被冒犯了自己能没有感觉?而对于那些骨子里本来就不认同自己中华民族的身份的人,啥事冒犯了中华民族的感情,当然就没那么敏感了。那几位发言的教授,为什么会觉得中华民族感情这个概念模糊,百度一下他们平时的言论估计就不难理解。当然,他们也未必是真的不知道,也可能揣着明白装糊涂。

虽然几位教授的观点在学术层面非常好驳(别指责我为什么不写学术文章驳,掌握在某些群体手中法学期刊平台特么能给我公平的驳的机会么?)。然而,今天我要探讨的另外一个重要问题是,法学教授对于立法问题,真的更有发言权么?这个其实才是广大人民群众、甚至主管立法的政府工作人员,很容易被蒙蔽的一个问题,很有必要澄清的一个问题。

二、法学家的定位:立法者还是阐释者?

这里面我必需给大家普及一个关于“法学”的知识(注意,这不是普法)。其实,近现代法学源于分析实证主义法学(这个名字理解不了或者记不住无所谓)。分析实证主义法学的开山鼻祖奥斯丁,就把法律和立法区分开了,法学应该只研究现实中的“法律”,而把立法问题交给了伦理学。这是什么意思呢?就是法学从此,应该以现实中国家立好了的法为研究对象,而如何立法,这个,其实不是你法学家能胜任或独断了的。

道理其实很简单。在西方人的观念和分权架构中,立法,其实是政治的事,是关乎国家治理的事,是议会和政府的事。如何立法,立什么样的法,最终的后果,是要有由政府、议会承担的,这个,你法学家能承担么?你法学家,对于政治议题、对于社会治理,比政府议会以及行政部门更了解么?更对相关决策负得起责任么?那么,法学家干什么呢?研究制定好了的法律、或者研究现实中存在的法律,把这些法律的内容进行抽象提炼分析,使之更系统化、在现实中更好地运用,等等。有学者概括,这是法学家从“立法者”(基础规则制定者)向“阐述者”(主要探讨现实中法的运用)的转变。

所以,德国法学大咖拉伦茨说了一句话,大意是尊重现实中国家制定的法律,是法学家应有的美德。也就是说,您法学家别整体抱着一个怨妇心态和国家过不去,天天说国家这不对那不对。国家制定的法律,您帮助好好施行就成。

当然,这不是说法学家在立法方面就不能参与。其实,立法中还是有很多工作法律人能够帮上些忙的,比如,如何改用术语表述一条规则,使得更像是法律专业语言;比如,理清这些法律体系结构方面的问题,消除法律条文之间的矛盾;比如,发现理清这部法律和之前其他法律可能的矛盾与冲突,消除相关矛盾;等等。

总而言之,法学家在西方社会,尤其20世纪以后,主要工作就不是参与立法了。而主要的学术研究、知识积累,也很大程度上不是关于如何立法的了。立法,那是政府议会的事。当然,在某些领域,法学家还是会根据现实中法律运行出现的一些问题,向政府或者立法机关提出反馈、建议。但这种建议反馈往往更多只是“技术性”的,而不是要从观念体系角度改变现有立法。

然而,我们这几位教授做得恰恰相反。他们提的并不是技术性问题;或者即便他们表面上是在质疑技术性问题,但他们的态度不是从法学“专业”方面帮着完善,而是直接质疑的是关于立法的观念体系,也就是价值问题。

三、法学家的价值偏好,并不当然优于普通人

关于一个法律要实现什么样的价值,说句实在话,这个本不应该是法学家们探讨的问题,然而却是中国法学家们最热衷探讨的问题。道理很简单,19世纪末,尼采干掉了上帝,这个时候起,哪种价值比其他价值更好,就是一种很难判断的问题了。价值领域,本身就崇尚平等与多元。所以,之后的马克斯韦伯强调学者在某些领域要价值中立,不要把自己的价值偏好强加于人,因为你不能证明你的价值比别人的更好。这就像,有人喜欢吃辣的,有人喜欢吃甜的,你吃辣的非说辣比甜味道更好,你能证明么?你证明不了还强迫别人接受,你特么不是有病么?

可是,某些中国法学家却有一种毛病,非要强调自己的价值偏好优于普通人。比如,刑法学家就特别强调对罪犯和嫌疑人的人权保护,要废除死刑。问题是,过于保护罪犯和嫌疑人的人权,使得刑罚起不到惩戒目的,是否对社会治安以及整体社会秩序有负面影响?过于保护罪犯和嫌疑人的人权,受害者的人权咋保障?这个问题上,社会公众、受害人多半会形成和刑法学家不一样的价值诉求。那么,你刑法学家凭什么说自己的价值偏好优于社会公众、受害人?

别听那帮学者瞎糊弄。关于价值分歧的问题,其实刑法学界从来没有真正地成功论证过自己的价值判断优于其他人。西方社会的学术界,也早就否定了学者的价值偏好天生优于普通人这种说法了。西方学界解决法律价值分歧问题,大致提出了三种思路,一种是阿里克谢的法律论证思路。这种思路设置了大量程序性规定,来要求学者们进行价值论证,然而中国法学界估计没谁能真正按照这种要求完成论证;一种是佩雷尔曼的说服思路,大致是你学者可以有自己的价值偏好,但你得说服民众接受,而不是强迫民众接受;一种思路是哈贝马斯的商谈思路,大意就是价值问题上,学者们需要和老百姓商量着来,也就是理性商谈。哈贝马斯就价值问题提出了真理共识论,也就是价值领域,只有理性商谈基础上的共识才是真理。学者们自己的偏好啥也不是。

估计很多法学家并不怎么看这些基础的方法论方面的书,或者看了也没看懂。我国法学界的某些学者,目前特别喜欢用自己的价值偏好强行压制(而不是说服)公众,公众与他们价值不同,那就妥妥的民粹主义、法盲了。这其实是一种价值专制。

那么,到了做立法等政治决策时,需要考虑在不同的价值之间做选择时,怎么办?韦伯提供了一个简单明了的思路,也就是看以往以一种价值为基础的政治决策,会有什么后果。因为不管你把自己的价值偏好吹得如何天花乱坠,如果落实到社会治理层面,最终导致糟糕的社会后果,那么,你这种价值灌输就是有问题的。道理很简单,是你的价值偏好重要,还是社会的健康发展重要?

四、某些法学家的知识储备,真能胜任立法么?

那么,我们这几位对治安管理处罚法发表意见的专家,他们关心真正的社会治理么?他们具备关于治安管理方面的知识么?他们能对社会治安的后果负责么?恐怕都不能。近些年来,我国法学界尤其刑法民法学界,主要玩一种叫“教义学”的东西。西方国家法学其实也是教义学为主,但人家是遵从本国现有法律,探讨其中的概念体系,以及如何解释运用等问题。但我国的教义学比较邪乎,他们不太看得上中国自己的法律,把西洋人的法律条文及概念体系或相关理论当祖宗,用这个来比照中国法律,发现哪哪都不顺眼,所以整天价呼吁修改这法那法。至于法律实际运行的后果,坦率地说,基本不在他们关注的视野内,即便他们有时也做不痛不痒的所谓调研。

这种“教义学”培养出来的法学家,大致是很了解法律的概念体系、很了解洋人的法律条文、法律理论,然而,他们对中国现实又了解多少?他们的知识储备,和中国的社会治理又有多大关系呢?而立法,必需要了解中国现实,必需要了解中国的社会治理,并且对中国的社会治理负责任!!!这方面,这些学者负得起相关责任,或者他们想过自己要负相关责任么?他们没有这方面的知识储备,又负不了相关责任,那么,凭什么他们对立法问题有更多发言权?

以,关于治安处罚法的修改,与其听这些学者的忽悠,不如听听广大民众的呼声,因为中国民众才是立法后果最终的承担者;与其听这些学者的忽悠,不如听听一线公安民警的意见,因为他们关于社会治安的实际知识比那几个法学学者丰富多了。

当然,不是说法学家不能对于立法问题发表意见,这个言论自由还是应该倡导的。只是,立法机关也好,政府也好,媒体也好,普通民众也好,都不要太把他们的发言当回事,不要迷信因为法学家的身份,他们在这些领域就有“专业性”“权威性”。这些法学家的知识储备,和社会治安问题关联甚少;而他们的价值诉求,也并不能对于社会治安负责;那么,治安关联处罚法如何修改,干嘛听他们的?

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