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黄璞琳有关行政法的文章与资料（四）——————
对查处广告主的行政处罚决定，案涉广告经营者具备行政诉讼原告资格吗？——广发银行上海分行广告内容侮辱女性被罚60万元诉讼案
黄璞琳
2019年5月31日，广发银行上海分行通过其自营的微信公众号“广发卡上海”推送标题为“不要告诉别人，你的肚子是被我们搞大的”的广告文稿。该案涉广告标题及内容由上海厚美广告有限公司设计并制作，交由广发银行上海分行审核后自行发布。上海市市场监管局认为，广发银行上海分行系本案广告主，上海厚美广告有限公司系案涉广告经营者。案涉广告标题涉嫌哗众取宠、低级庸俗，既违背了公序良俗和社会主义核心价值观，还有侮辱贬低女性之嫌，属违背社会良好风尚的广告。
上海市市场监管局于2019年12月3日作出沪市监机处〔2019〕202019000006号行政处罚决定，依据《广告法》第九条第(七)项、第五十七条第(一)项之规定，责令广发银行上海分行停止发布违法广告，予以罚款60万元。2019 年 12 月 12 日，上海市市场监管局对案涉广告经营者上海厚美广告有限公司另行作出沪市监机处〔2019〕202019000013号行政处罚决定，依据相同法条对其罚款30万元。
上海厚美广告有限公司不服上海市市场监管局针对广发银行上海分行作出的沪市监机处〔2019〕202019000006号行政处罚决定，以具有利害关系为由提起行政诉讼。上海厚美广告有限公司认为，其作为乙方，与广发银行上海分行(甲方)签订的《广告制作发布合同》第八条约定“乙方未尽法定的广告审查义务导致发布的广告违法，或因乙方原因造成发布的广告规格、内容错误的，乙方应赔偿甲方受到的一切损失。”故其与被诉的沪市监机处〔2019〕202019000006号行政处罚决定存在法律上利害关系，有权以原告身份起诉。
一审法院上海铁路运输法院作出(2020)沪7101行初308号行政判决，二审法院上海市第三中级人民法院作出（2020）沪03行终498号行政判决，均认为被诉处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，裁量并无明显不当。但是，二审法院同时认为，上海厚美广告有限公司作为案涉广告经营者，对上海市市场监管局针对案涉广告主所作的被诉行政处罚决定，并无法律上的利害关系，不具备本案行政诉讼原告主体资格：上海厚美广告有限公司以其名义提起本案诉讼，广发银行上海分行以第三人身份参与诉讼，此一诉讼权利的行使与法律规定不相符合。上海厚美广告有限公司与广发银行上海分行有关因广告违法导致损失由广告公司承担的违约责任约定，性质上属于债权债务的约定，并不据此而取得替代广发银行上海分行提起行政诉讼的原告主体资格，一审相关认定应予纠正。
【璞评】
有关本案行政处罚的事实认定、法律适用，以及行政诉讼两审的实体审理，本人均予赞同。二审法院有关如果司法认可“对广发银行上海分行的行政处罚事项最终并不由广发银行上海分行来承担，由此导致对于违法广告行为的广告主、广告发布者的行政处罚结果落空而陷入虚无，则对于广告违法行为要区分广告主、广告经营者、广告发布者在广告活动中的不同角色和作用依法应予行政处罚的惩戒和教育目的难以实现”之观点，本人也倾向于赞同。
但是，二审法院有关“如果法院认可上海厚美广告有限公司的原告诉讼主体资格，实质上对于其是否应当对于广发银行上海分行承担所谓合同约定的违约责任事项进行了肯定性判断”之裁判观点，本人认为值得商榷。理由如下：
市场监管机关认定某件商业广告的内容违法，违反法律、行政法规的禁止性规定（如违反《广告法》第九条），并对该件商业广告的广告主作出行政处罚的，该行政处罚决定实质上也同时对提供案涉商业广告设计、制作、代理、发布服务的广告经营者、广告发布者作出了法律上的负面评价，对案涉的广告经营者、广告发布者构成法律上的不利影响（其实施的案涉广告经营行为、广告发布行为构成违法，且依法应当受到行政处罚）。从该角度上，应当认定市场监管机关对广告主的行政处罚决定，与案涉的广告经营者、广告发布者存在法律上的利害关系。即，可以从该角度上，认定上海厚美广告有限公司具备本案原告诉讼主体资格。也就是说，法院认可上海厚美广告有限公司具备本案原告诉讼主体资格，并不必然导致“实质上对于其是否应当对于广发银行上海分行承担所谓合同约定的违约责任事项进行了肯定性判断”之结论。
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