在挂靠情形下的实际施工人是否有权直接向发包人主张工程款本身就存在很大的争议。
因此，无论承包人与发包人之间是否约定了仲裁条款，一般来说挂靠人均不得直接起诉发包人，除非挂靠人与发包人已经形成了事实上的建设工程施工合同关系。
那么实际施工人能否继受取得承包人的权利，越过仲裁条款起诉发包人呢？
下面编者一起跟大家探讨两个观点！
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）规定，在特定情况下，实际施工人可以突破合同相对性原则，要求发包人在欠付的工程款范围内对其承担责任。
但《解释（一）》第四十三条强调的是“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的”，至于挂靠情形下的实际施工人，则需要看案情具体情况。
由此，又衍生出另一个问题，如果发包人与承包人之间有仲裁条款的，那实际施工人是否可以越过仲裁条款直接起诉发包人呢？对于这一点，司法实践中有很大争议。本文将结合最高院的一些司法实践裁判案例对此进行探讨。
观点一：可以越过
案例：最高人民法院（2014）民申字第1575号
本案中，最高人民法院认为，存在于双方当事人之间的、合法有效的仲裁协议，是当事人排除人民法院主管采取仲裁方式解决纠纷的必要条件。司法解释规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。
该条款并不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。因此，实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应该受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。
观点二：不得越过
最高人民法院（2015）民一终字第170号
本案中，最高人民法院认为，熊某作为实际施工人，向集团公司和建设公司主张支付工程款的权利涉及熊某与建设公司、建设公司与集团公司之间的工程款结算问题。但是，建设公司与建筑公司在签订合同时曾明确约定了仲裁条款。
故，双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。
我们更认同上述的第二个观点，即实际施工人不得越过仲裁条款直接起诉发包人。因为从形式上看，实际施工人系依据司法解释的规定突破合同相对性直接向发包人主张工程款，等于是继受了承包人的合同权利，这牵扯到了其自身与承包人、承包人与发包人之间的多重工程款结算问题。如果承包人与发包人之间约定了仲裁条款，双方产生工程款争议后，理应由双方约定的仲裁机构仲裁解决，不属于人民法院主管范围。
理论上来讲，实际施工人继受了承包人的权利，那么发包人与承包人的仲裁条款对实际施工人应当同样有效。但是如果允许实际施工人越过仲裁条款直接起诉发包人，等同于为转包、违法分包行为逃逸仲裁条款的约束提供了合法通道，侵害了善意相对人（发包人）依法仲裁的权益，有违公平正义。
