有关“约定”的登记记载问题浅析丨崔文强专栏（21）
文摘
房产
2024-07-19 09:09
天津
登记实务中，有一种比较特殊的情形，针对当事人之间约定，是否能够在登记簿中予以记载，登记机构是否在登记时需对该种记载的约定予以关注并相应根据约定约束登记机构。对此笔者对《民法典》物权编以及《不动产登记规程》有关约定的条款进行了梳理，对其相应情形，不同分类，以及对应到具体实务中如何处理有意进行阐述。
针对当事人约定情形，最具争议的系当事人之约定能否记载入登记簿，也即当事人之约定是否具有登记能力。另外，记载之后是否登记机构在办理后续登记时应对该种约定予以关注，这几个问题在具体实务中争议较大，一线较难厘清，笔者以为，主要原因是对于约定的类型没有予以厘清。物权遵从物权法定的原则，除去《民法典》物权编明确规定的权利类型，该种约定如果要记载入登记簿，首先应具有明确的法律规定，笔者对《民法典》物权编有关约定的条款进行了梳理，除去“合同约定”等具有明显意思之债内容的条款，具有约定内容的条款计32条（详见下图），其中包括预告登记的约定、车位归属的约定、共有物处分的约定、流抵或流质的约定等，这其中不乏与登记毫无关联的债权性约定，亦包括直接针对不动产权利标的的限制性约定，笔者将其大致区分为5类：![]()
其一，原因性约定。该种约定发生在登记之前，往往系引发登记申请的原因或者系登记原因中的具体条款，登记机构在具体为登记时，应依据当事人之约定选择相应的登记类型并确定记载内容。比如当事人有关预告登记的约定，系启动预告登记的原因和要件之一；再比如共有的形式，物权编采用有约定按约定，无约定采推定的方式，但是登记遵从记载明确的规则，不存在当事人无约定推定的可能，所以当事人有关采用共同共有或者按份共有的约定，以及有关按份共有份额的约定也便成为登记机构具体记载共有类型和份额的原因材料；再比如，有关地役权期限的约定，担保范围的特殊约定，以及最高额抵押权部分债权转让的约定，均系引发特定登记申请或者根据申请人约定进行相应记载的原因材料。该种约定决定了登记的类型和记载内容，登记机构根据约定进行登记和记载并无问题。其二，限制处分约定。该种约定系权利人之间对于不动产权利的处分予以限制的约定，比如《民法典》303条关于不得分割共有物以维系共有关系的约定；比如我们较为熟悉的《民法典》406条抵押不动产的限制转让约定。该类约定系以限制不动产的绝对处分和部分处分为条件，系不动产共有权人之间或者权利人与他项权利人之间进行的约定，该种约定倘若能够进行记载则应在为相应登记的首次登记之时进行记载，以抵押不动产的限制转让约定为例，应在抵押权首次登记之时就抵押人与抵押权人之间约定进行记载。而共有物不得分割的约定，如果能够记载，则亦应在共有不动产的首次登记之时进行记载，至于该类约定能否或者应否在登记簿中记载，笔者后文再行展开。其三，通用规则下的特殊约定。该类条款系对于限制处分约定或者其他情形进行变通约定，以改变法律规定的通用规则，比如《民法典》301条有关共有物的处分条款，共有物处分以三分之二以上按份共有和全部共同共有处分为通用规则，然而法律规定，共有人之间可以另行约定不同的处分方式，那么即可以打破该种惯常规则，例如二分之一或者三分之一即可处分，共同共有的部分共有人可以处分；再比如368条及369条有关居住权无偿设立以及设置有居住权的住宅有关出租的约定，通常规则居住权无偿设立，然而并不排除当事人有偿设立的可能，该种设立方式并不影响申请人申请登记，然而对于是否有偿设立并非登记内容，对于设置有居住权的住宅，法律规定以不得出租为原则，但并不排斥当事人约定可以进行出租，对于此种约定属于当事人之限制约定，应归入债权债务关系范畴，不能纳入登记簿予以记载。其四，归属条款的约定。该类约定表述权利的归属，原则上属于登记前置的原因材料，应持该类约定办理相应的登记，并不属于可以记载内容。比如《民法典》275条建筑区划内车位和车库的归属约定，再比如359条第二款非住宅续期地上房屋的归属约定。该类约定实际应作为原因材料，比如车位和车库的约定，购买人可持购买合同等申请相应的首次登记，对于非住宅续期的，续期一般并不改变地上房屋归属，若存在约定，则同样应根据约定办理相应的转移登记，不宜将该类约定记载。其五，其他债权债务属性约定。该类约定属于当事人之间债权债务属性之约定，有些甚至并不符合法律之规定，典型的比如流抵和流质条款的约定，该种约定因并不合法，故而当事人纵使约定亦需按法律规定执行，更不必探讨将其记载入登记簿的问题。其实上述四类约定均属于债权债务之属性，因约定属于当事人之间意思表示的表达，旨在通过约定约束相对人，附加一方义务，赋予一方权利或者将权利义务在当事人之间分配，该种约定一旦记载入登记簿显然有违物权法定，是不应予以记载的，只是部分约定可以作为原因材料启动登记或者决定登记记载内容，或者经特定规定可以纳入登记簿记载。根据上述分类，原因类约定以及归属条款约定系登记启动的依据，故而根据原因材料，选择特定的类型或者记载特定的内容即可。而限制处分约定、通用规则下的特殊约定以及其他债权债务属性约定均不宜作为登记簿记载事项予以记载。《民法典》赋予当事人上述特殊情形下的约定权，旨在尊重当事人之意思自治，做好合同与物权的衔接，但是之于登记簿记载内容仍应遵从物权法定原则，不宜将当事人之间约定上升到登记簿记载内容而赋予其一定的公示力。举个例子，当事人之间约定不能分割共有物，当部分按份共有人想要处分其份额又无法获取其他共有人同意时，按份共有人转让其份额，登记机构是否可以受理？是否需受登记簿记载的禁止处分的约束？受让方在登记簿记载有限制约定时是否尚构成善意？一旦予以记载将引发一系列后续问题。就目前实务而言，明确可以在登记簿中记载的系抵押物转让限制约定，该种记载因《民法典》抵押物转让规则变化，自然资源部专门下发通知予以明确，且《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第四十三条也相应明确了当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记以及将约定登记的情形，可见其意旨在于赋予该约定以登记能力。此外，《不动产登记规程》中涉及约定的部分，有三处系原因材料的约定，分别为4.8.1有关代理人代为申请的例外规定：“代理人为两人或者两人以上，代为处分不动产的，全部代理人应共同代为申请，但是当事人另有约定的除外。”4.9.2有关继承登记材料存在夫妻财产约定的规定：“被继承人或者遗赠人享有不动产权利的材料。被继承人或者遗赠人生前与配偶有夫妻财产约定的， 还应提交书面约定协议。”5.2.2有关预告登记的约定：“预售人未按约定与预购人申请预购商品房预告登记，预购人申请预告登记的。”该种材料往往作为登记申请材料之一，影响申请形式、产权归属，但并不在登记簿中予以记载。而5.2.3.1有关共有不动产的申请人之规定存在记载之可能，其规定：“共有不动产的登记，应由全体共有人共同申请，但共有人另有约定的除外。”这种表述采用了类似《民法典》通用规则下例外约定方式，其条款依据为301条有关共有物的处分条款。那么该条既然规程明确了共有人之例外约定，是否意味着登记机构需对该种约定予以记载并加以关注呢？笔者认为，有关当事人之约定条款，包括现行实务中已经被记载的抵押不动产限制或者禁止转让的约定实际均不应在登记簿中予以记载，我们暂且不论抵押不动产转让其基于抵押权追及效力对抵押权人的影响，我们仅就现行模式下潜在应在登记簿中记载的共有不动产申请模式问题予以探讨。首先，约定之性质不适宜予以记载。共有物的申请模式约定系一种当事人之间的债权债务约定，系约束共有人之间申请行为的意思表达，虽然《民法典》规定当事人可以约定排除共有物处分的通用规则，但是其债的本质属性不宜赋予其登记能力，否则其他约定均可以予以纳入，将破坏物权法定原则，并扩大当事人意思表示的效力。其次，倘若将约定予以记载，宜加重交易相对人和登记机构负担。申请模式应遵从登记簿记载的权利人为基础，按照法律规定区分不同共有模式按通用规则申请为原则，如此可减轻意向受让人负担，按照登记公示的共有人与之为交易行为即可。一旦将当事人特殊的申请模式予以记载，交易主体需关注该种约定是否发生过变更，约定是否尚具有效力等问题。且登记机构若将该种约定记载，登记机构在共有人申请相应登记时仍坚持通用规则则宜对登记机构产生涉诉风险，也即一旦记载登记机构势必面临该记载需限制登记机构审查，并对约定予以关注的问题，显然此种限制性约定记载越多，登记机构审核压力会相应增加。再之，处分模式的约定可以通过代理申请的方式变通处理。当事人若对于共有物申请存在特别约定的，实则可通过委托代理的方式予以实现，以规避约定之债之意思记载的问题。比如按份共有人为三人，各占三分之一，若约定任一按份共有人均可处分，则可通过委托代理方式委托其中一人申请即可，该种委托通过公证或者登记机构见证方式即可，若非处分登记，亦可采用私下委托。另外，倘若该种约定可以记载，宜需考虑部分共有人权益之保护问题。以按份共有模式为例，按份共有人是可以处分其享有份额的，故而纵使按份共有在首次记载入登记簿时将共有人的申请约定进行了记载，比如甲乙丙丁四人各占某不动产的四分之一，四人约定不按按份共有三分之二即可处分共有物的通用规则，只需四人之二，二分之一份额即可处分。那么假设四人中任一人将其份额对外予以了转让，按照《不动产登记规程》规定由转让份额的共有人与受让人共同申请即可，无需核实其他共有人优先购买权行使问题，在新的共有人加入之后，该约定是否需继续记载并维持其效力，是否需召集其他共有人另行询问是否对约定予以变更？假设新加入之共有人并不同意该种约定，那么约定是否尚应记载并公示？基于保护共有人的考虑，在共有份额发生变化之时，实际该种约定的变化均不应在针对新的共有体系产生作用，故而最为合理之操作系在共有份额变化同时全部共有人共同对约定予以做出维系、变更或者撤销的意思。然而在部分按份共有可以随意转让其份额的登记模式以及越发频繁的交易频次之下，想要召集全部共有人到场无疑对共有人是一种负担。然而倘若无法做出对原约定是否继续维系或者予以变更或者撤销的意思，显然将约定继续记载则产生上述诸多问题，那么最佳之处理方式便系不对该种债权约定予以记载，遵从物权编通用规则的申请模式，至于当事人之私下约定通过代理或者损害赔偿之规定予以救济。综合上述对约定之分类以及规程潜在可以记载之情形，笔者以为，针对现行已经实施的抵押不动产转让限制的记载，实际可以采用一种变通之方式，禁止转让约定被记载后，抵押人与受让人申请转移登记的，登记机构询问是否已告知抵押权人，并书面告知双方存在记载事项，申请人申请继续办理的，登记机构应继续办理，并要求当事人出具知悉禁止转让约定记载存在并自担风险的书面承诺即可，或者可采用询问的方式在询问记录中将知悉并自担风险的承诺予以囊括。以此起到记载并不限制登记机构而仅仅对当事人构成是否善意影响的效果。针对共有物的申请模式约定，笔者并不建议将其在登记簿中予以记载，至于规程之表述，建议继续细化，可采用如此表述：共有不动产的登记，应由全体共有人共同申请，共有人对申请有其他约定的，应采用委托方式委托其他共有人或者他人申请，自然人处分共有物，应采用公证委托或者现场见证的方式。
作者简介：崔文强，淄博市不动产登记中心；全国不动产登记实务研究专家库成员。| 全国不动产QQ群：626019340 |
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