实务中有这么一种登记请求，申请人多为购买了商品房的购房人，该商品房尚未交付，自然尚未登记至购房人名下，多数系在建状态，而购房人不像普通购房主体通过银行贷款方式支付房款，而采用一次性付款方式，因其全款支付的形式，使得购房人具有了足够拥有房屋权利并予以处分的底气，故而其向登记机构提出申请，意欲以该尚未登记的预购商品房担保其债务进而申请登记，那么登记机构应否予以受理满足申请人之需求呢？
在解答这个问题之前，我们首先梳理一下申请人提出申请并予以受理的可行性路径，不动产登记以连续登记为原则，该原则也被称为在先原则，即权利人要处分不动产需首先将权利在登记簿中予以记载，比如继承某不动产后，倘若未进行登记，那么这种处分的申请便无法在登记机构得到满足，而基于继承取得不动产的登记申请，虽然属于宣示登记性质，但弥补了权利未在先于登记簿体现的缺失，补齐了处分人无权处分的障碍。而以预售商品房担保债务而申请登记的，纵使商品房系全款购买，但其尚未在登记簿中予以记载，实际预购人此时是无权予以处分的，其登记申请不满足连续登记原则。然而原则之外必然有例外，在遭遇连续登记的壁垒之后，则可考虑是否可以通过例外情形满足申请人之需求。这其中无非两种路径，一种为预告性质的登记申请，另一种为视同本登记性质的在建建筑物抵押。《不动产登记规程》连续登记的原则明确未办理不动产首次登记的，不能办理不动产其他类型登记，但是可以办理预购商品房抵押预告登记和在建建筑物抵押权登记。那么此例情形下申请人应选择何种路径呢？我们根据前述路径逻辑，申请人在连续登记例外模式下可选择以预告商品房抵押办理预告登记或者在建建筑物抵押权登记。该两种登记类型存在预告登记和本登记的本质区别，预告登记系以保障将来物权之实现，目的在于预防权利人之处分或者保全某项权利顺位。所以在一定程度上存在登记权利客体的瑕疵或者登记簿的缺失，比如预购商品房，其权利尚未完全实现，尚处在建设中，开发建设单位尚无法履行转移登记义务，且项目首次登记尚未完成，尚无法建立登记簿。而本登记系以实际具有处分权限，且已经在登记簿中记载权利的物权申请的登记。在建建筑物的抵押，兼具两种登记类型的特点，虽然取得土地权利的权利人依法建造，但建筑物尚未完工，尚处在建设阶段，地上建筑物尚未予以登记，存在客体瑕疵和登记簿缺失的特点，然而《民法典》明确赋予了在建建筑物的抵押能力，三百九十五条明确有权处分的正在建造的建筑物可以抵押，如此便以法律的形式解决了客体瑕疵的问题，至于登记簿的缺失问题，登记簿以宗地为单位编制，无论是预购商品房还是在建建筑物单元，既然宗地已经登记，那么在该宗地上建设的不动产分别按预期单元设定预编登记簿页即可。问题是通过预购方式购买商品房的购房人可否申请正在建筑的该套商品房的在建建筑物抵押登记呢？在建建筑物可以抵押的前提是具有处分权能，而处分权能显然又绕回到在先原则和连续登记原则中，也就是要处分必须权利被记载。对于权利未被记载的例外就需要法律或者行政法规的特殊赋权，那么在建建筑物能够予以处分的依据是什么呢？《城市房地产管理法》第三十九条对房地产项目的转让明确了特定情形：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”可见建设工程尚处在投资建设阶段的，亦是存在处分之可能的，所以在建建筑物可以申请办理抵押权登记，然而该在建建筑物的处分权系基于其权利人取得土地权利，并经建筑、规划一系列许可之后取得的相应建设权限，其作为合法的项目建设主体而具有了特定条件下的处分权能，如此方符合《民法典》有权处分的前提，而购房人作为购买项目部分标的的主体，其身份系通过与开发建设单位签订购房协议取得债权人地位，对于预购商品房此时是不具有处分权能的，《城市房地产管理法》明确未依法登记领取权属证书的房地产是禁止转让的，所以从在建建筑物的生命周期来看，其处分权能系其自取得土地使用权之后的一系列许可行为叠加的结果，此种权能并不能因购房人的购买而当然发生转移，虽然在建建筑物抵押时明确排除了办理了网签备案和预告登记的商品房，其目的亦在于解决预购人与抵押权的冲突问题，并非购房人具有处分权能进而可以申请在建的商品房的抵押权登记。既然预购人并无处分权能，无法申请以预购商品房抵押登记，那么是否可以申请预购商品房的抵押预告登记呢？预购商品房采用贷款购买方式的，为了担保购房人债务履行，保障债权人权益，平衡权利取得和债务担保关系，明确了可以以预购商品房办理抵押预告登记，且必须与预购商品房的预告登记同时或者先后办理，目的在于保障物权顺利取得以顺利完成抵押权的本登记。这种预告模式在我们国家已经十分成熟，这得益于较为健全的预售制度和商品房网签备案制度。那么既然以贷款购买的预告商品房可以担保银行的债务，全款购买的去担保其他债权有何不可呢？实际上购房人通过银行贷款购房与全款支付只是支付方式上的不同，购房人均已经履行完房款支付义务，只是预购商品房要担保的债务指向主体不同，以该已完成房款支付义务的标的担保债务履行，虽然其并不具有抵押能力而申请抵押权登记，但倘若当事人类比预购商品房抵押贷款模式，申请抵押权的预告登记，在申请人共同申请，共同表达意思的情形下，实际登记机构并无拒绝之理由，只是为了更好的保障预告权利人权益，预购人与开发商先行申请办理预购商品房的预告登记最佳。笔者曾支持预购商品房不具有对外担保债务之功能，甚至不能办理基于抵押申请的预告登记，尤其类似文首例子，用以担保第三方债权。理由主要考虑了《不动产登记暂行条例实施细则》对于预告登记予以了明确情形，其中不动产抵押的，此种情形自不必多言，应以物权取得为前提，办理预告亦并非因权利人未取得物权而当下无法办理，系因其他原因不能立即办理。而以预购商品房设定抵押权的，应限定在针对通过贷款方式购买预购商品房的情形，这也符合《城市房地产抵押管理办法》所限定的范围。同时预告登记以签订物权协议为前提，物权尚未取得，以期待权为标的似有不妥。然而在探究预告登记的本质属性和功能之后，笔者观点发生了转变，支持预购商品房办理抵押预告的做法，无论其担保的债权为开发商房款还是其他债务。只因预告登记其本身在于保障将来物权的实现，作为购房一方，保障卖方顺利配合其完成本登记，取得物权，作为抵押一方时，虽然尚未取得物权，但接受担保的主体接受，对其预期能够取得的权利予以认可，此种预告申请符合意思自治的民法意旨，而且通过预告登记可以满足实现权利顺位的目的，《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条登记机构应按预告登记事项办理相应的登记便是体现。预告登记限制处分，不仅限制转让的绝对处分，亦限制对于标的的交易行为，如签订合同，进行一房二卖，对于抵押权的预告，其目的在于限制预期权利人与他人申请预告而无法保障其在先顺位的目的。同时在目前更为宽松的信贷环境下，以及不断发挥物之价值的背景下，“当下物”与“将来物”均应赋予其一定的融资担保能力，而预告登记可谓联通担保能力与未物权登记之间的桥梁，通过其阻却处分，确保顺位，又保障将来物权实现的特定功能假设，满足不同权利主体的需求。至于《民法典》规定物权协议，标的应指向为协议，落脚点不应为预告登记义务人目前必须取得物权，协议其重在债权债务关系，针对将去取得物权而达成的协议亦应囊括其中。比如现在较为流行的二手房双预告模式，签订协议后便可申请办理二手房预告与预抵押。预告登记的目的在于限制处分，限制一房二卖，抵押预告登记目的在于确保二手房过户后能够顺利办理抵押权登记，保障抵押权人权益。综上所述，对于以预售商品房申请担保债权的抵押预告登记申请，登记机构实际无需关注其特定用途，只要符合双方申请，意思表示真实，材料齐全，符合规程之受理条件，便可以予以受理。
作者简介：崔文强，淄博市不动产登记中心；全国不动产登记实务研究专家库成员。| 全国不动产QQ群：626019340 |
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