父母可以为未成年子女设立居住权吗丨崔文强专栏（23）

文摘 2024-08-16 09:09 河北

登记实务中，居住权为较为新颖的登记类型，在具体实务中遇到一些特殊问题时难免会产生不同处理意见的争议，其中就父母是否可以以其名下房屋为未成年子女设立居住权的问题便存在不同观点，针对该问题，笔者有意予以探讨。

否定之观点及理由

在不同观点中，主张父母不可以为未成年子女设立居住权的观点，主要理由基于父母对子女的监护义务出发，认为为子女提供居住生活场所和环境系其法定义务。《民法典》第26条规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务，相应的成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。”该条得源于宪法第49条之规定，其第三款明确：“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务，抚养和赡养体现了监护体系中家庭监护的重要内容，与社会监护和国家监护共同构成我国监护制度体系。”这其中抚养系父母对未成年子女的法定义务，抚养包含抚育、教养的含义，具体指父母对未成年子女提供衣食住行、进行生活照料、给予精神关爱，保障其健康成长的法定义务。据此可知父母为子女提供居住环境和条件是显而易见的抚养义务，那么为保障未成年子女生活居住需要而设立的居住权便无需单独予以设立。

其次，否定之观点主张居住权设立采用合同之形式，应通过书面形式订立居住权合同，按照合同之约定，对住宅享有占有、使用之权能。合同约定自然涉及合同双方意思表示的表达，但未成年人系限制或无民事行为能力人，不具有部分表达或者完全表达意思的能力，需要由监护人作为其法定代理人代为履行，然而监护人代为履行行为系自己作为相对人的设立居住权约定行为，该种代为履行便陷入了自我代理的窠臼，且未成年人因意思表达能力的欠缺，缺乏同意或者追认的补救方式，故而父母与未成年子女通过合同设立居住权是并不可行的。

设立居住权之实质

暂且不论上述观点正确与否，我们首先探究一下设立居住权之实质。设立居住权实际系住宅的所有权人对所有权占有、使用权能的剥离和出让，系基于住宅该特定具有居住使用功能的不动产的一种处分，相比较转让、灭失或者扬弃等绝对处分，设立居住权系对所有权权能的部分让渡或处分，是用益物权自所有权中剥离的过程。那么从设立居住权的实质而言，住宅的所有权人，基于处分权能的角度，实际是可以为其本人之外的任何人设立居住权的，并不全然否定居住权权利人为未成年人。这也匹配《不动产登记规程》居住权设立的不同适用情形，《不动产登记规程》居住权可通过合同约定、遗嘱或者人民法院生效文书的方式设立，无论哪种方式实际均为所有权人对占有和使用权能的部分处分，合同系双方法律行为设立，遗嘱系单方法律行为设立，而通过生效法律文书的方式，无非系对合同签署居住权合同以及遗嘱效力进行确认后使得生效文书成为登记原因材料，根本仍发端于当事人自身意思表示对所有权权能的部分处分。

肯定之观点及理由

基于该种设立居住权的实质考虑，笔者支持父母可以为未成年子女设立居住权并申请登记。具体理由如下：

其一，符合设立居住权之实质且不影响未成年人之利益保护，父母作为住宅的所有权人，当然具有处分其部分权能的权利，且该种处分不因对象为未成年人子女而受到影响。既然父母可以将住宅全然处分赠与给未成年子女，那么为何不能部分处分而为未成年子女设立居住权呢？至于否定观点提及的合同自我代理的矛盾，虽然未成年人子女因意思表示的欠缺，无法做出接受的意思表示而与父母直接达成合同约定，进而构成符合双方法律行为之适格标准，但是针对纯获利益的行为，并不因行为能力的欠缺而构成对该民事法律行为的影响，该种规定系针对保护限制或者无民事行为能力人利益而做出的特殊规定，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第5条明确：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”父母处分部分权能与赠与子女房屋一样，系对未成年子女利益的保护，并不违背自我代理为规避损害被代理人利益的立法初衷。故而实务中，父母与未成年子女签署居住权设立合同的，限制民事行为能力人可表达接受的意思，但是无民事行为能力人无法表达接受的意思，通过父母代为表达，强化其为子女设立权益，保障利益的形式，此种模式并不应通过自我代理规则而予以否定，否则实务中，父母赠与未成年子女房屋而申请登记的将均无法予以办理。考虑未成年子女的实际情况，实务中可不对限制或者无民事行为能力人予以区分，要求具有一定认知能力的未成年人到场表意，只要明确父母设置居住权系为未成年人利益，系保障其居住权便可予以受理，毕竟无论自我代理还是未成年人意思表示的欠缺均系影响合同效力的考量因素，而效力自始便非登记机构判断范围，所有权人具有设立意思，形式适格，并无损未成年人利益，通过公示进一步彰示物权，予以受理并无不妥。

其二，居住权设立与监护义务履行不能等同。父母与未成年子女之监护关系系基于特定身份产生的亲权法律关系，而居住权的设立，系对物权的创设，产生的系物权法律关系，并不能将两者予以等同，具有抚养的义务便导致未成年人当然享有居住权，这种理解是不正确的。试想不仅父母对子女具有抚养义务，成年子女亦对父母具有赡养义务，那么是否亦可以想当然的认为父母对成年子女的房屋享有居住权呢？居住权系一种物权，按照物权法律规定登记生效的规则，父母为子女设立居住权，通过登记申请受理审核并最终登簿等环节使得未成年人居住权得以公示，实际系通过物权法律关系对亲权关系予以巩固，通过物权公示起到保护未成年人利益的目的，同时对督促父母监护抚养义务履行具有积极意义。此外，现今社会亲子关系越趋复杂，同父异母，同母异父情况多种多样，且父母婚姻关系变化导致的继父母子女关系也日趋增多，如果简单以亲权关系认定居住权显然将产生难以认定的情形。

综上所述，否定父母可以为未成年子女设立居住权的观点忽略了居住权的登记生效属性以及现行社会现状发展需求，同时未准确把握设立居住权的实质，基于设立居住权的公示效果以及所有权人处分权能为未成年人设置保障角度出发，父母为未成年人子女设置居住权之申请理应予以受理。

作者简介：崔文强，淄博市不动产登记中心；全国不动产登记实务研究专家库成员。

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