关于抵押登记中“代偿债权”那点事儿丨林莉专栏（19）
文摘
房产
2024-09-02 09:09
天津
某日，某乙保险公司持《代偿债权协议》到登记机构申请办理某甲公司三年前与丙银行的抵押权注销业务。协议上丙银行作为债权人已经明确同意某甲公司的债务由乙保险公司清偿，并释放因双方之前的债权债务关系而设立抵押的某栋办公大楼。虽然《代偿债权协议》上写清楚了三方之间的权利义务，包括乙保险公司代为清偿甲公司在丙银行的债务后，由乙保险公司作为甲公司新的债权人继续拥有抵押财产的抵押权。但作为登记机构，如何凭借协议处理已登记的最高额抵押权注销登记，以及是否需要新设抵押权首次登记呢？该协议能否作为抵押权注销登记的主体材料？某乙保险公司来申请办理某丙银行和某甲公司的抵押权注销登记，是否适格？代偿，是指第三人代为清偿，是第三人以自己的名义代替债务人清偿债务。代偿债权，通常为债权人不发生变化，新旧债务人与债权人达成一致，当触发了三方的代偿约定条款时，由第三方即新的债务人代为清偿债权，而债务人、债权人和新的债务人均对此无异议，并形成了书面合同或协议。当然，代为清偿的新债务人也与旧债务人之间形成了合议且身份上大多与旧债务人有关联，通常要么是关联公司或一致行动人，要么是保险公司或典当行等金融机构，总之都或多或少存在经济利益。《民法典》第三百九十四条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产”的规定，明确了第三人有权就抵押财产优先受偿，包括债务人和抵押人非同一人下抵押的第三人的抵押财产，并不以第三人的意志为转移。遵从了权属一经登记即发生效力的法律界定，何况是已经持有三方签署的《代偿债权协议》。那么代偿的发生是否适用于“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”？首先，代偿不等于债务人不履行到期债务，但不履行到期债务会产生代偿情形。协议中明确了由乙保险公司代为清偿甲公司在丙银行的债务后再成为甲公司的债权人，也就是说，乙保险公司与丙银行之间并非就甲公司的债权进行买卖行为，而是代偿行为，也就是说乙保险公司代为清偿的是丙银行对甲公司的债权，简称代偿债权行为。代偿行为可以发生在债务履行期内的任何阶段，也可以发生在债务履行期结束以后。但无论是债权的代偿还是买卖，都发生债权的转移，实质上带来的都是代偿的法律后果。其次，笔者认为代偿债权属于“发生当事人约定的实现抵押权的情形”之一。因为《民法典》第四百六十九条明确了“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”，即书面形式订立的合同只要不违反法律法规和公序良俗，实现了当事双方的平等公平诚信原则，那么其签订的书面合同就受到法律保护。延伸可得，民事主体在民事活动中产生的借贷、买卖等合法债权，均受到法律保护。并且按照第三百九十四条可知，为担保债务的履行，债务人或第三人可不转移财产的占有而抵押自身或第三人的财产，也是为了履行债务而采取的措施之一，而对于债权人而言，也是实现抵押权的方式方法之一。按照《民法典》第三百九十三条可知，担保物权消灭的方式有：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。如前所述，乙保险公司代为清偿甲公司在丙银行的债务，即意味着甲公司在丙银行的债务灭失，即丙银行对甲公司的主债权灭失后，无缝对接于乙保险公司。当乙保险公司接棒甲公司的债务那一刻起，丙银行对甲公司的债权就同步转移到了乙保险公司头上。而随着丙银行对甲公司主债权的灭失，带来的变化就是丙银行对甲公司担保物权的灭失。同时，笔者也认为代偿债权属于“发生当事人约定的实现抵押权的情形”之一，那么即意味着丙银行与甲公司的债权灭失属于（二）担保物权实现的方式，故认为可以申请办理注销登记。但是，乙公司凭借《代偿债权协议》就可以申请办理甲公司于丙银行的抵押权注销登记吗？显然是不行的。按照《不动产登记暂行条例实施细则》第七十条“有下列情形之一的，当事人可以持不动产登记证明、抵押权消灭的材料等必要材料，申请抵押权注销登记：（一）主债权消灭；（二）抵押权已经实现；（三）抵押权人放弃抵押权；（四）法律、行政法规规定抵押权消灭的其他情形”可知，对于已经记载于登记簿的抵押权，已经实现了债权的继而消灭了抵押权的，应由当事人主张申请。并且按照《不动产登记暂行条例》第十四条“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请”可得，抵押权登记应由双方当事人共同申请。而抵押权登记包括了抵押权设立登记、变更登记、转移登记和注销登记，故丙银行与甲公司的抵押权注销登记应由双方当事人共同申请，而不能直接由乙保险公司代为办理。那么，能否由乙保险公司凭借《代偿债权协议》代为申请办理呢？答案是不符合登记要件的申请不予受理。首先是委托，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第十二条 “当事人可以委托他人代为申请不动产登记。代理申请不动产登记的，代理人应当向不动产登记机构提供被代理人签字或者盖章的授权委托书”可知，代为申请不动产登记的当事人应提供书面的委托书，并且按照《民法典》第一百六十五条可知授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由被代理人签名或者盖章。案例中乙保险公司并无甲公司和丙银行的授权委托书，因此不符合申请登记应当提交的必要要件，登记机构不应受理，同时应一次性告知申请抵押权注销登记的流程和资料。若乙保险公司按规定提交了丙银行与甲公司的授权委托书，在其他资料符合规定的条件下，是否就可以代为申请办理双方的抵押权注销登记呢？根据《民法典》第一百六十一条“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理”可知，甲公司和丙银行之间的债权债务的解除不属于应当亲自实施的民事法律行为，因此可以通过代理人实施。而第一百六十八条“不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外”可知，通常情况下乙保险公司不得代理与自己产生债权债务关系的甲公司实施民事法律行为，即“禁止自己代理”，比如案例中的抵押权首次登记。但是若甲公司对乙保险公司的代理行为进行了追认，比如乙保险公司提供了甲公司追认该行为的书面材料或授权书的认证材料，法人代表签字签章均在，并预留了求证联系方式等，则可以实施该代理行为。最后按照该条“代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外”的规定，一般情况下，乙保险公司也不得同时为甲公司和丙银行代理实施民事行为，即“禁止双方代理”，比如案例中的抵押权注销登记的当事人为甲公司和丙银行，乙保险公司不能既为抵押人的甲公司代理的同时，又为抵押权人的丙银行代理。但获得了甲公司和丙银行的同意或追认的除外。以上充分体现了《民法典》尊重意思自治的本意和原则。因此总结可得，若乙保险公司持双方代理同意或追认的书面材料，则按照禁止双方代理的例外情况之一，可以代理申请甲公司和丙银行的因债权债务产生而设立抵押权的注销登记；并且在申请办理乙保险公司和甲公司之间的抵押权登记中，可按照禁止自己代理的另外情况视之，作为当事一方以及被代理的另一方共同向登记机构申请登记。那么，登记机构可否直接按照代偿的条款直接办理甲公司和乙保险公司的抵押权首次登记呢？答案是不行的。按照不动产登记的连续性稳定性原则要求，不动产的权属记载与登记簿上是连贯的，因此实务中须先行办理甲公司与丙银行的抵押权注销登记，然后才是乙保险公司与甲公司之间的抵押权首次登记。可是，甲公司与乙丙银行之间的债权债务关系能否按照抵押权的变更登记处理呢？答案也是不行的。按照《不动产登记暂行条例实施细则》第六十八条 可知，符合抵押权变更登记的情形有：（一）抵押人、抵押权人的姓名或者名称变更的；（二）被担保的主债权数额变更的；（三）债务履行期限变更的；（四）抵押权顺位变更的；（五）法律、行政法规规定的其他情形。而《代偿债权协议》中明确了两层意思，一是债务人由甲公司变成了乙保险公司，二是偿债以后的乙保险公司继续成为甲公司的债权人。因此，此种登记既不属于变更登记的范畴，不单单是一个抵押人的名字变了，而是整个主体意思都发生了根本变化，是一个债权转移到了第三方的身上，从而带来的抵押权变化。《不动产登记暂行条例实施细则》中该条的（一）主要是针对主体身份同一,但形式称呼发生了改变。也不能按照（五）中的兜底条款进行辩证，遵循“法无明令不可为”。因此若当事人按照抵押权的变更提出登记申请，登记机构应不予受理。若当事人按照抵押权设立登记提出申请，按照《不动产登记暂行条例实施细则》第六十六条第二款可知，抵押合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权合同中的抵押条款，如案例中的《代偿债权协议》中的代偿条款及其抵押品条款，可视为二合一的抵押条款，即抵押权首次登记的主体关系材料，在符合其他登记要求下，可以受理。代偿是指两人是债权债务关系，在债权债务的关系期限中，由于债务人无法还清债款或其他约定情形，经债权人同意后，债务人可以让第三人来代为清还债款，而为保障各自的权利义务，三方共同签署了代偿债权的书面协议。故登记机构经过抽丝剥茧层层分析后，建议当事人可将抵押权注销登记和设立登记分开申请合并受理，既避免了时间差带来的抵押权的悬空风险，也保证了不动产登记的连续稳定性。当然，为了简化当事人之间的法律关系，也为了便民登记，登记机构不妨按照三方的《代偿债权协议》申请抵押权转移登记，此举既不影响乙保险公司代甲公司清偿债务，也不影响乙保险公司对甲公司享有债权，并且当抵押权转移登记事项记载于登记簿后，乙保险公司对甲公司享有的债权也是以甲的不动产为担保品，其实现路径同样有保障。至于是当事人前往申请，还是乙保险公司代为申请，只要符合登记法律法规，皆可。
作者简介：林莉，自贡市不动产登记中心；全国不动产登记实务研究专家库成员。| 全国不动产QQ群：626019340 |
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