共有性质变更登记应否征求抵押权人意见丨崔文强专栏（28）

文摘 2024-10-25 09:09 天津

实务中有群众咨询，其名下有一处不动产，共有性质系共同共有，现欲申请将共有方式变更为按份共有，但该不动产之上仍设置有抵押权限制，那么实务中争议较大的是此时申请的变更登记是否尚需征询抵押权人意见，由抵押权人出具同意办理变更登记的意见后予以受理。

不同之观点

有一种观点认为变更登记仅就共有形式进行了改变，并未改变共有物的所有权主体，且对共有物未进行价值减损的处分行为，共有人仅仅就共有物的持有方式发生了约定变化，实际担保物权仍及于不动产的全部，且共有的不动产，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，故而变更登记对抵押权人而言并无影响，无需抵押权人出具同意办理变更登记的意见便可予以办理。

另一种观点认为，是否需要征询银行意见，应考虑登记簿中是否记载有禁止或者限制转让的约定，存在记载的或者民法典实施前已抵押的，应征询银行意见，民法典实施后登记簿未记载禁止或者转让限制的，无需征询银行意见。该观点认为涉及共有性质的变更，存在份额转让之虞，与转让处分无异，故而需征求抵押权人意见，以群众咨询问题为例，共同共有转为按份共有，虽然共同共有并不区分份额，但在责任承担和惯常习惯中将其视同等额共有，故而当申请人申请变更为不等额按份共有方式时实际存在份额转让情形，应考虑抵押物转让的规定。

对于共同共有转按份共有的操作，直接办理变更登记即可，即共有人重新对占有份额予以约定，不存在共同共有系等额按份共有，先行办理为等额按份共有，再行转让部分份额的障碍。且共有性质的改变与抵押权的处分亦有区别，其系内部占有及管理方式的变化，故而第二种观点笔者并不赞同。但是对于第一种观点，认为共有性质变化对抵押权人并无影响，笔者并不完全赞同，基于不同共有关系的因素，抵押权人在接受共有人将共有物作为抵押物时，基于对现有共有关系的信任以及对现有共有关系对外处分抵押物的方式的预见可以把控抵押物被抵押权人管领的风险，但是当共有性质发生变化时，抵押权人对抵押人的信任基础发生变化，共有物的处分方式也可能超出抵押权人的预期，且当事人之间是否存在有关债权债务关系的约定无从得知，故而此时宜取得抵押权人之同意意见再行办理。

共有性质变化对抵押权人的影响

首先，抵押权人之于抵押人之间的信任基础发生变化，抵押权设立时共有关系可能存在抵押权人基于对共有人间共有关系的信任以及部分共有人占有方式的信任因素，当共有性质发生改变时，该种信任基础便发生了变化。比如以共同共有变更为按份共有为例，甲与乙系共同共有，其中抵押权人与甲交好，基于甲与乙的共同共有关系，抵押权人信任其必须共同处分方能处置抵押物，其后甲与乙约定变更共有关系，由共同共有变更为按份共有，甲占30%份额，乙占70%份额。此时基于共有关系的变化，甲已经无法基于共同共有的共有属性履行与乙一并处分的管领义务，此时乙基于绝对份额的占有地位，已经可以独立处分该抵押物，所以无论抵押权人基于原共同共有关系的信任基础还是不动产的管理处分均发生了重大变化。倘若抵押权人与甲、乙未在共同共有模式下约定禁止或者限制处分是基于对甲的信任和共同共有模式共有人之间的相互牵扯作用，而当该种共有模式变化后，抵押权人原来的信任基础改变，共有物的处分方式亦发生变化，由不区分份额的共同注意责任变化为按份额对不动产实施管理和处分，此时基于对抵押权人利益的保护，当共有性质发生变化之时，理应赋予抵押权人与抵押人重新就是否禁止或者限制转让予以约定的权利。

其次从责任分担角度，虽然共有的不动产在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但是《民法典》亦明确规定法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。但是共有性质变化后，当事人之间就债权债务责任的承担是否发生变化，抵押权人人是否知悉登记机构并不知情，在份额变化可能影响共有人责任承担的情形下，亦应赋予抵押权人知情权。

再之从登记规程的规定来看，《不动产登记规程》5.4.2.4规定：“不动产存在异议登记、查封登记或者设有抵押权、地役权、土地经营权、居住权的，因权利人姓名或者名称、身份证明类型及号码、不动产坐落等变化而申请的变更登记或者更正登记，可办理。”该条规定了存在抵押权限制的，基于姓名或者身份证明类型、坐落变化而申请的变更登记可以办理，而对于因共有性质的变化而申请的变更登记却并未明确提及，应是考虑了共有关系变化可能对抵押权人带来的影响。

综合上述阐述，共有人基于共有性质发生变化的，倘若不动产之上存在抵押权限制情形下，考虑抵押权人与抵押人在抵押权首次登记时共有关系和信任基础发生了变化，存在潜在影响共有物处分方式进而影响抵押权人利益之虞，纵使转让可能并不影响担保物权的实现，但是基于共有性质变化，一旦部分按份共有人转让份额，使得其他主体加入到该共有关系中来，可能影响对抵押物的管领和使用，从而影响抵押物价值实现，故而对于有抵押权限制的抵押物申请共有性质变化的，宜取得抵押权人之意见后再行办理。

作者简介：崔文强，淄博市不动产登记中心；全国不动产登记实务研究专家库成员。

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