几个实务中抵押权登记的疑难问题丨林莉专栏（23）
文摘
房产
2024-10-28 10:10
天津
抵押权的设立登记和注销登记在实务中涉及面广量大，经常会遇到一些偶发性问题或典型案例，笔者收集了几个问题，供大家探讨。一、一般抵押权只能是已经产生的债权吗？滞后登记时审查须注意哪些方面？法理上，一般抵押权是主债权的从权利，依附于债权而存在，并随债权的消灭而消灭。同时，关于一般抵押权，《民法典》第388条“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同”；第394条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产”。简言之：此时的债权已经存在，债权人是当然的抵押权人；反之，没有债权，就无债权人，抵押权人也就当然不存在。可见，法理和法律上都表明，设立一般抵押权的基础是债权已经产生。即，一般抵押权只能是已经产生的债权。实务中经常遇到一般抵押权的当事人滞后登记的情形，那么滞后登时审查须注意哪些方面呢？抵押权人A和抵押人B于2024年2月1日签订了《借款合同》和《抵押合同》，按照合同约定双方的债务履行期限是2024年2月1日至2034年1月31日，但双方因其他原因于2024年7月1日才携资料前往登记机构办理一般抵押权登记。经查登记簿，工作人员发现该不动产上已经有一个抵押权，登记时间为2024年3月1日，债务履行期限为2024年3月1日至2034年2月28日，那么本次申请登记的顺位排第几呢？《民法典》第119条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”可得，按照合同约定产生的债，自合同生效时建立。合同建立的同时是否也同步产生了债权债务呢？答案是，不一定。因为第509条明确了“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，简言之，未按照合同约定全面履行义务，就不一定同步产生债权关系。结合案例可推之，若双方未按照借款合同约定产生借款行为，则属于登记的实体行为未产生，登记原因材料不具有真实性，登记机构可不予受理该登记。经进一步询问得知，双方的借款行为产生于2024年6月30日，非合同约定的起止日期，但仍旧属于债务约定期限内，即抵押权人自2024年6月30日起取得抵押人的还款义务的债权，故债权的存续期为2024年6月30日至2034年1月31日，而不是合同约定的2024年2月1日至2034年1月31日。若按照2024年2月1日为债务履行的起止期限，则属于无抵押权设立的前提，债权关系并未产生，则抵押权无从谈起，故登记机构不能受理。经工作人员解读以后，双方同意第二顺位抵押权登记。实务中，登记机构对于借款产生的信息审慎审查有难度，一般通过询问或承诺解决。而按照登记生效的原则，结合先来后到的顺序，则可以避免不必要的登记纠纷。那么若此案例中，若借款产生于2024年1月31日，登记机构又该如何登记呢？某无民事行为能力的老年人C，监护人为配偶F，其两子女因接下来产生的赡养费问题达成如下协议：在两个子女D与E单独所有的房产上设定一个抵押权，抵押权人为C，目的是为了防止双方不履行对C的赡养义务，接着一家四口持有关资料前往登记窗口办理抵押权设立登记。此处有两个问题摆在工作人员面前：1、无民事行为能力人能否成为抵押权人？2、若无民事行为能力的当事人成为抵押权人，如何申请登记？首先，有无资格成为抵押权人，应当以民事主体是否有民事权利能力为判定标准，而非民事行为能力。根据《民法典》第13条“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”以及第14条“自然人的民事权利能力一律平等”可知，自然人的民事权利能力，是法律赋予民事主体享有民事权利和履行民事义务的资格。其次，民事行为能力即民事主体能够以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。根据《民法典》规定，以自然人的年龄、智力和精神健康状况为标准，我国将自然人分为三类人，即完全民事行为能力人、限制民事行为能力人以及无民事行为能力人，根据《民法典》第19-22条的规定，限制或无民事行为能力人并不能单独申请不动产登记，必须法定代理人代为申请不动产登记。而第28条明确了无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。既然当事人中C作为抵押权人的申请资格符合，则可由其法定监护人的配偶代为申请。那抵押人与抵押权人之间的债的实体是什么呢？《民法典》第387条“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权”，并且一般抵押权是锁定的已经产生的债权，而最高额债权为过去的现时的或将来的连续产生的债权。但是为避免赡养义务的执行不到位达成对父母将来的赡养义务，是不能解读为387条中的“等”民事活动之的，也不能直接意定为“养儿防老”是一种债务的轮回，即“你养我小，我养你老”成为一种纯粹的民事债务，有违公序良俗的初衷。同时《民法典》第1067条“父母不履行抚养义务的，未成年子女或者不能独立生活的成年子女，有要求父母给付抚养费的权利。成年子女不履行赡养义务的，缺乏劳动能力或者生活困难的父母，有要求成年子女给付赡养费的权利”，因此登记机构判定赡养义务是鉴于当事之间的身份关系而产生的特殊权利义务，不属于担保债权中的“债”的主体形式，一次性告知当事人后不予受理。某抵押人持与A银行的借款合同和抵押合同前往不动产登记窗口，因债务履行期显示已结束，故申请办理其住宅上的抵押权注销登记，工作人员告知抵押权注销登记须双方到场申请且提供债权消灭的证明，《民法典》第387条“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权”、第388条“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外”，以上条款均表示抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权随之消灭。深言之，抵押权在一定期间内限制所有权的处分功能，该期间只能是被其担保的债权存续期间，不是当事人约定的抵押期间。按照第《民法典》192条“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩，诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已经自愿履行的，不得请求返还”、第419条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”得知，超过诉讼时效期间，债权并不自然消灭，仍旧存在，只是不再受国家公权力的保护而已。目前我国法律无债权除诉期间，所谓债权除诉期间，是指经过法律规定的一定期间后权利人未主张债权的，债权消灭。故按照我国现时法律规定，即使超过规定的诉讼时效期间，权利人未主张债权的，债权也依然存在，因此作为从权利的抵押权也依然存在。换言之，抵押权并不因约定的抵押期间届满而自然消灭，而是继续限制所有权的处分功能。而按照《民法典》第393条 “有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形”可知，不动产担保物权的消灭事由，由法律以具体列举的方式做出明示，而当事人约定的抵押期限届满，并不是法定的担保物权消灭的实体事由。因此，登记机构不能因当事人的需求办理抵押权注销登记。同时，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十条“有下列情形之一的，当事人可以持不动产登记证明、抵押权消灭的材料等必要材料，申请抵押权注销登记：（一）主债权消灭；（二）抵押权已经实现；（三）抵押权人放弃抵押权；（四）法律、行政法规规定抵押权消灭的其他情形”的规定可知，案例中的申请人申请注销抵押权登记，既不属于抵押权已经实现，也不属于抵押权人放弃抵押权，更不属于法律、行政法规规定抵押权消灭的其他情形。并且第十九条也明确当事人可以持人民法院、仲裁委员会的生效法律文书或者人民政府的生效决定单方申请不动产登记。有下列情形之一的，不动产登记机构直接办理不动产登记： （一）人民法院持生效法律文书和协助执行通知书要求不动产登记机构办理登记的； （二）人民检察院、公安机关依据法律规定持协助查封通知书要求办理查封登记的；（三）人民政府依法做出征收或者收回不动产权利决定生效后，要求不动产登记机构办理注销登记的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。而案例中的当事人申请均不在以上单方申请的序列，从程序上不符合抵押权注销登记的规定，故登记机构不予受理是正确的。作者简介：林莉，自贡市不动产登记中心；全国不动产登记实务研究专家库成员。| 全国不动产QQ群：626019340 |
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