离婚调解约定不动产归属子女的实务处理丨崔文强专栏（27）

文摘 2024-10-11 10:25 天津

业务交流群同行分享一则案例，某甲与某乙经法院调解离婚，双方约定共同共有的某处不动产归其成年独生子所有，法院遂出具调解书，后三人共同至法院，双方意欲重新约定不动产归某甲所有，孩子放弃接受该不动产，对于登记实务如何操作，引发了不同之观点和讨论。

有一种观点主张，该离婚调解书已经法院确认，将不动产转给孩子的行为一经生效便产生效力，其具有形成性，故而此时该财产转让约定已经产生物权变动的效果，所以当当事人持生效文书到场申请重新约定归属时，不能径自予以受理，理应将已产生物权变动的该出不动产按照调解书的约定将该物权变动予以公示，之后再行通过转让等行为实现当事人目的。

笔者并不同意该种观点，调解书通过约定夫妻共同财产归子女的方式实则系一种财产的赠与，该种赠与行为与财产的分割不能等同，应视为一种共同意思之下的财产处分，与民法典物权编引发物权变动的生效法律文书类型具有显著区别。且从形成性角度而言，并不能因当事人处分财产的意思达成，经附加了法院确认这层司法公权外衣便认为该种意思之债具有形成性，可以不经登记便径自取得物权，其应视为一种确认性文书而非形成新的物权关系的形成文书。对于此类情形，实际在当事人未履行登记之前撤销其赠与意思表示的，只要原夫妻达成合意，便可以重新约定将不动产登记至一方名下。

之所以对该例产生争议，其关键在于对于该类离婚调解约定财产归属子女的生效文书效力认识不清，此类调解文书是否能够产生物权变动？是否可以予以撤回？这些问题是厘清实务解决思路的关键，我们从三个角度来予以阐述。

从民法典司法解释产生物权变动的文书类型来看

那么首先我们来看民法典明确的产生物权变动的文书类型有那些呢？《民法典》第二百二十九条规定了因生效法律文书引发物权变动的情形，这是物权变动基于民事法律行为、事实行为、事件之外的基于特定法律规定引发的原因。其具有不经登记公示便引发物权变动的效果，因其设立、变更、转让或者消灭物权的属性，所以有必要对其予以特别规制，以明确具体的适用情形和范围，避免与登记公示生效的基本原则相冲突。所以民法典物权编司法解释进一步予以细化了引发物权变动的生效文书类型。其第七条明确规定：“人民法院、仲裁机构在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为民法典第二百二十九条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁机构的法律文书。”可见其明确了案件种类和文书类型以及注重强调改变原有物权关系的属性，那么我们套公式来看一下本例是否属于司法解释所规定的情形呢，夫妻之间在离婚时，针对共有不动产予以重新分配的，确实应归入分割共有不动产的情形，但是具体的分割因不动产特性的不同，可以采用实物分割、份额分割、拍卖、变卖以分割价款的方式，然而本例中原夫妻双方共同将不动产约定归其孩子，此种方式并不属于实物分割，也无法归入份额分割以及分割价款的情形，应属于双方合意之下对财产的处分，具体应为一种对子女的赠与行为。此种行为脱离了分割针对共有人之间利益分配的轨道，径自转向第三人义务的履行，与原共有物权人之间改变物权内部共有关系的初衷不同，此时其作为一个共同体成为债权债务关系中的一方，如果要使得该种原因行为引发的物权变动生效，那么必须经登记公示，也就是夫妻配合转移至子女名下方可，而不能将其作为财产分割的一种，赋予其物权变动效力。此例赠与子女系特殊情形，倘若将其赠与第三人视为具有物权变动效力，如果第三人并非子女身份，假设系特定的潜在交易对象，双方在离婚协议中约定赠与该第三人，此种赠与即获取物权变动效力，那么将肆意扩大生效文书的效力和适用范围，为一些非法意图提供可乘之机。

从该文书是否属于形成文书来看

纵使司法解释并未将此例中情形予以囊括，那么持其具有物权变动效力观点者亦认为，该种文书如果明确所有权归属为子女，那么就是形成性调解文书，生效时已经发生物权变动，司法解释采用一种列举立法例的方式明确几种产生物权变动的情形，但并未排除其他生效文书情形的存在。笔者认为，要确定生效文书是否具有形成效力，首先要具有形成新的物权关系的争议，其次要具有形成新的物权关系的内容，经文书确认后通过形成之诉的方式改变原有物权关系以创设新的物权关系。此种形成之诉往往是当事人之间对某法律关系具有争议，意图通过诉讼程序改变此种争议以明确物权关系。而夫妻之间在离婚中并未对其份额占有情况、如何分割进行约定，也就是基于现有的共有关系，当事人之间是没有任何争议的，同时其也并非想要改变这种共有的物权关系，而是基于现行共有关系下做出了共同处分不动产的权利扬弃行为，此调解中并无创设新物权关系的内容，而是一种债的履行义务的创设，其创设的是一种向子女转让不动产的行为期待，此系典型的债之关系，经法院调解，系对这种转让行为的确认，应将其视为具有给付内容的确认文书。

从最高法相关司法解释的规定来看

诉讼过程中当事人达成协议经法院确认出具调解书，其实质系法院对离婚调解协议的确认，而离婚调解，关于财产的处分，本质属于债的范畴，其产生的直接结果是依据该协议向受赠人交付不动产并登记的效果，这种创设物权完成交付内容仍应依据法律行为导致物权变动产生。依据最高法有关以物抵债调解书是否具有发生物权变动的研究意见，其明确提及：“但以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。”而该例情形下的不动产处分协议，其与以物抵债均系债权债务之关系内容，并无明确物权变动的内容，只是区别在于以物抵债系双务属性，不动产的赠与系单务属性，但实质内容却均为债之内容，并非属于非法律行为导致物权变动之情形，需肆后配合当事人之申请登记行为方产生物权变动。

此外，最高法关于婚姻编部分的司法解释二征求意见稿中第十八条第一款提及离婚协议约定财产给予子女的情形时明确：“离婚协议约定将特定财产给予子女，离婚后，一方在财产权利转移之前请求撤销该约定的，人民法院不予支持，但另一方同意的除外。”这种规定法院考虑了离婚协议中父母基于身份关系解除将财产给予子女附加精神安慰和道德给付的因素，原则上不支持予以撤销，但是同样其遵循了赠与合同的基本法理，若夫妻作为共同赠与人达成合意表示撤销的，法院应予以支持，也就是离婚协议中将财产给予子女的除非双方合意改变，否则一般不能撤回，而这种合意恰如本例之情形，法院亦应予以支持，登记机构在申请人未办理赠与的转移之前，重新约定归属，办理涉及离婚财产的分割，并无不妥，而调解书确认的协议其实质内核仍为夫妻间协议，适用该规定自无问题。综合上述最高法相关司法解释的意见，其注重物权变动与原因行为的区分，规避通过诉讼途径将需登记的法律行为赋予物权变动效力，进而明确与民法典物权编解释的文书类型相区分。

对于夫妻赠与子女的协议属性，对其能不能撤回的问题，笔者曾专门撰文予以探讨，但是这些也仅仅系理论角度的研究，实务中，夫妻共同撤回并无问题，若赠与对象系未成年人，笔者建议将此种协议赋予特定的效力，即赠与生效产生物权变动，我国台湾地区便采用这种方式，如此方能更具保护未成年子女利益之效力。但是在未有明确法律予以明确之前，本例情形下的调解书不具有产生物权变动的效果，在办理赠与的转移登记之前，原夫妻双方协议重新约定不动产归属，登记机构按照约定办理即可。

作者简介：崔文强，淄博市不动产登记中心；全国不动产登记实务研究专家库成员。

全国不动产QQ群：626019340

登记实务微信4群：15822982102

《全国不动产登记实务研究》投稿邮箱：bdcdjyj@126.com

《房地产世界》投稿邮箱：fdcsj1993@126.com

「实务研究」公众号投稿邮箱：bdcdj2020@163.com

编辑微信：15822982102

点击下方【喜欢作者】，支持更多原创作品。

http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=Mzg3MDYyODc0NA==&mid=2247486450&idx=1&sn=0665675f1157d91b147d999a8b4ebf08

实务研究

《全国不动产登记实务研究》系列的编辑与出版工作、不动产登记研究平台构建与维护、不动产登记信息的探讨与交流

最新文章

广西协同推进海域和无居民海岛不动产登记

2025年《全国不动产登记实务研究》征稿通知

浅析不动产登记实务中的撤销登记与注销登记丨林莉专栏（24）

按份共有的不动产可以为部分按份共有人设立居住权吗丨崔文强专栏（29）

工业厂房按幢登记：土地分摊原则与实务操作解析

几个实务中抵押权登记的疑难问题丨林莉专栏（23）

共有性质变更登记应否征求抵押权人意见丨崔文强专栏（28）

不动产登记公益公开课（6）—— 不动产登记实务疑难问题解析

濮阳市在河南省率先实现不动产登记市县一体化

首例！湖北荆州实现企业间不动产转移登记“全程网办”

几个窗口突发状况与应急处理案例丨林莉专栏（22）

离婚调解约定不动产归属子女的实务处理丨崔文强专栏（27）

2025年《全国不动产登记实务研究》征稿通知

一个抵押权如何同时担保两个主债权丨林莉专栏（21）

不可移动文物的抵押登记实务应对丨崔文强专栏（26）

公证委托书被撤销登记机构是否应撤销登记

不动产登记可“跨省通办”，广东与8省(自治区)签订合作框架协议

不动产登记中异议登记的理解与适用

关于公证书在不动产登记中的几点解读丨林莉专栏（20）

预购商品房的抵押登记路径探究丨崔文强专栏（25）

不动产登记公益公开课（5）—— 未成年人不动产登记实务问题解析

自然资源系统深化不动产统一登记改革

如何运用预告登记转移来保障竞买人权益——以司法拍卖已取得预购商品房预告登记但未办理转移登记的商品为例

房屋所有权首次登记，无《施工许可证》可否受理

关于抵押登记中“代偿债权”那点事儿丨林莉专栏（19）

遗产管理人引入非公证继承登记的现实困境和解决路径丨崔文强专栏（24）

行民交叉的不动产登记纠纷案件处理

认识不同国家的不动产登记制度丨王玉霞专栏（21）

公益公开课第4讲已完成

不动产登记公益公开课（4）—— 非公证继承的难点与破解

不动产登记实务中需收回证书或证明的情形有哪些丨林莉专栏（18）

父母可以为未成年子女设立居住权吗丨崔文强专栏（23）

农村“房地一体”调查及其不动产确权登记发证工作的四点思考

2024年《全国不动产登记实务研究》优秀论文

二手房能申请预告登记吗丨王玉霞专栏（20）

二手房转移预告登记是否导致避税的刻意？丨林莉专栏（17）

征收不动产存在查封、抵押时办理注销登记的实务处理丨崔文强专栏（22）

完善治理体系提升自然资源和不动产登记质量

不动产登记制度纠正方式运用分析

拿到不动产登记受理凭证代表什么丨王玉霞专栏（19）

不动产登记公益公开课第3讲已结束

登记机构如何处理超值抵押丨林莉专栏（16）

有关“约定”的登记记载问题浅析丨崔文强专栏（21）

不动产登记公益公开课（3）——不动产嘱托登记实务

任某诉某市登记机构不动产登记违法和国家赔偿案

从代销货物抵押案例认识设立担保物权一般规定丨王玉霞专栏（18）

关于开展《全国不动产登记实务研究（2024）》优秀论文评选工作的通知

解析登记机构对遗嘱登记的审查丨林莉专栏（15）

委托他人申请登记的实务变化和处理丨崔文强专栏（20）

分类

时事

民生

政务

教育

文化

科技

财富

体娱

健康

情感

旅行

百科

职场

楼市

企业

乐活

学术

汽车

时尚

创业

美食

幽默

美体

文摘

原创标签

时事社会财经军事教育体育科技汽车科学房产搞笑综艺明星音乐动漫游戏时尚健康旅游美食生活摄影宠物职场育儿情感小说曲艺文化历史三农文学娱乐电影视频图片新闻宗教电视剧纪录片广告创意壁纸头像心灵鸡汤星座命理教育培训艺术文化金融财经健康医疗美妆时尚餐饮美食母婴育儿社会新闻工业农业时事政治星座占卜幽默笑话独立短篇连载作品文化历史科技互联网

发布位置

广东北京山东江苏河南浙江山西福建河北上海四川陕西湖南安徽湖北内蒙古江西云南广西甘肃辽宁黑龙江贵州新疆重庆吉林天津海南青海宁夏西藏香港澳门台湾美国加拿大澳大利亚日本新加坡英国西班牙新西兰韩国泰国法国德国意大利缅甸菲律宾马来西亚越南荷兰柬埔寨俄罗斯巴西智利卢森堡芬兰瑞典比利时瑞士土耳其斐济挪威朝鲜尼日利亚阿根廷匈牙利爱尔兰印度老挝葡萄牙乌克兰印度尼西亚哈萨克斯坦塔吉克斯坦希腊南非蒙古奥地利肯尼亚加纳丹麦津巴布韦埃及坦桑尼亚捷克阿联酋安哥拉