二手房转移预告登记是否导致避税的刻意？丨林莉专栏（17）
文摘
房产
2024-08-05 09:09
天津
预告登记是有别不动产物权登记的本登记，是指保全将来发生不动产物权为目的的请求权的不动产登记行为，其本质特征使得被登记的请求权具有物权效力，而纳入预告登记的请求权，对将来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，拥有排他的效力。本质上讲，不动产预告登记是为了确保不动产物权的请求权得以实现，但物权请求权不等同于物权，只是基于双方合同产生的债权期待权。包括预购商品房预告登记、预购商品房抵押预告登记、不动产转移预告登记、不动产抵押权预告登记。本文以二手房转移预告登记为例，简要分析该登记行为是否导致了避税的刻意？
根据《民法典》第二百二十一条“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”得知，预告登记的本意是基于当事人为实现已签订的不动产物权协议中将来的物权，自愿向登记机构提出的登记申请。并且这类登记是有有效期限的，在有效期内，未经权利人同意而处分不动产的，不发生效力。有效自然对应失效，预告登记失效的前提条件就是：1.债权消灭，即当事双方当时的约定义务已履行完毕；2.本登记条件成就起90日内未申请登记，即预告登记只能限制不动产一段时间，而不是一直捆绑在不动产上发挥阻却交易的功能。而二手房转移预告登记，通俗理解指买卖双方在交易过程中，通常是买方为阻却卖方一房多卖或双方其他原因，按照《不动产登记暂行条例》第十四条“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请”的规定，协商一致后共同向不动产登记窗口提出的申请。双方提交的申请材料通常包括：1.登记申请书；2.双方的身份证明；3.申请登记的原因材料；4.办理预告登记的协议或约定。而设立二手房转移预告登记的原因证明材料可以是转移不动产的制式合同也可以是双方协商一致的自制协议，至于预告登记的协议或约定，可以是特意制作的材料也可以是原因材料里的合同或协议条款。按照不动产登记的连续性原则可知，不动产发生的物权确认结果均须记载于登记簿，因此预告登记的结果也应如实记载于登记簿。那么预告登记的登记地位如何呢？根据实务中的案例得知，按不动产登记是否可以独立记载于登记簿为区分条件，可将不动产登记分为主登记和附记登记。按照刘守君《不动产登记原理与实务》阐述可知，主登记是指不依附于其他登记就可以独立存在于不动产登记簿上的不动产登记，可以是权利登记，比如所有权、用益物权和抵押权，也可以是事项登记，比如查封登记、异议登记。附记登记是指因主登记的内容发生变更导致的不动产登记，并且主登记的依法存在是附记登记产生的前提。简言之，附记登记就是依附于主登记的登记，以附记栏登记为主。由此可知，预告登记属于主登记中的权利登记。但二手房的转移预告登记通常按照依申请启动登记，即不申请不启动，并且启动到确认的过程还必须符合登记的法律法规。同时还包括申请材料的完整性、真实性、逻辑性、合法性以及有效性，申请主体的民事行为能力，以及申请客体的可交易性，包括物理上的可区分和登记上的单独性以及经济上的可计量。尤其在比照协议或协议条款的形式合理性后充分尊重当事双方的意思自治，不做超出职责范围的审查。毕竟是否申请二手房转移预告登记，由谁申请，均由当事人在以取得不动产物权为目的的合同、协议中已经进行了约定，甚至可能已另行书面约定，登记机构既没有全程参与，也不可能实质性审查真伪。并且按照《不动产登记暂行条例实施细则》(以下简称《细则》）八十五条“预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理”的规定可知，预告登记自记载于登记簿上起发挥针对再处分该不动产的卖方限制作用，进而产生对买方的保全效力，但其前提均为双方发起的申请行为的确认结果而已。除了双方申请启动预告登记的结果确认外，还有生效以后的处置结果确认。比如《细则》八十五条“预告登记后，债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内，当事人申请不动产登记的，不动产登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记”可得，申请启动预告登记后，若双方当事人在预告登记有效期内申请直接转移登记的，登记机构可视为预告登记权利人放弃预告登记的情形，故可将预告登记的注销和转移合并办理，因为预告登记的目的就是为了限制卖方对第三者的不动产处置，既然双方决定继续完成交易，那么经申请后登记机构正常办理相应登记即可。而根据《细则》第八十九条“预告登记未到期，有下列情形之一的，当事人可以持不动产登记证明、债权消灭或者权利人放弃预告登记的材料，以及法律、行政法规规定的其他必要材料申请注销预告登记：（一）预告登记的权利人放弃预告登记的；（二）债权消灭的；（三）法律、行政法规规定的其他情形”可知，预告登记有设立自然对应有注销，并且对应了相应的法定要件和程序，当然依旧是依申请启动登记。那么问题也来了，预告登记期结束后无人申请转移登记或注销登记的，又该如何处理呢？还是《民法典》给出了答案，即“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”。但是因预告登记已经写入登记簿，注销登记也必须双方申请，因此即使预告登记已经失效，依然无法自动消亡于客体，此处需要法规的完善不多赘述。实务中，登记机构为保持登记的连续性，由申请人提供预告登记权利人的《同意函》或者进行询问记录，进而注销预告登记后再进行第三方转移登记。避税的刻意就是逃税的故意，我们国家允许合理避税，重点是“合理”二字，即不违反法律法规。它是基于对税收法律的深入理解和研究，利用法律允许的范围进行税务筹划，比如延迟缴税、减少缴税或避免缴税，从而达到以合法手段减少税收负担的目的，并且合理避税通常是在纳税事实发生之前进行。而偷税漏税是违法的，包括伪造、变造、隐匿或擅自销毁账簿、记账凭证等发生在纳税之前或之后的弄虚作假行为，其目的是逃避应纳税款。而法律对违法事实和行为的认定中就包括了违法的性质、情节和后果，二手房转移预告登记中的登记机构既非主观上存在蓄意，客观上也不是为了完全实现双方的避税目的，而是为了尊重双方意思自治，保护买方的物权期待权的实现。至于因交易未如期进行，导致存在可能的避税，个人认为也是在合法的范围内，况且法律也没有禁止当事人不能通过转移预告登记设立物权期待权。另外，在办理转移登记时，按照《契税法》第11条“纳税人办理土地、房屋权属登记，不动产登记机构应当查验契税完税、减免税凭证或者有关信息。未按照规定缴纳契税的，不动产登记机构不予办理土地、房屋权属登记”的规定可知，完税证明依旧是转移登记应当收取的要件之一，当事人必须如数结清税款方可进行过户程序。但无论是转移登记还是转移预告登记都是基于双方共同申请提出，并不是登记机构主导的结果，当事双方可以选择立即过户，也可以选择暂停过户搁置下来，还可以选择终止交易，至于所选择的交易情形和对应的登记行为之间也是先交易后登记的顺序，从债权到物权的切换之间隔着一个登记的环节。因此，不能用登记的结果去追究交易的意图或动机，那样登记机构的审查超越职责了，而且也不切实际。登记机构有协税的义务，但不是职责外的协助，更不是能力范围外的审查义务。笔者认为只要当事人符合登记的法律法规，登记机构按照形式审查和实质审查相结合的方式，尽到了注意义务，则不用过多关注当事人的登记动机以及登记带来可能的避税后果。总之，如果当事人的动机就是想通过转移预告登记实现避税的目的，是否违反法律法规也是由税务部门进行核实，与登记机构无关。
作者简介：林莉，自贡市不动产登记中心；全国不动产登记实务研究专家库成员。| 全国不动产QQ群：626019340 |
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