房绍坤 林广会 | 法定租赁权视角下宅基地“三权分置”改革的路径创新

本文载于《吉林大学社会科学学报》2024年第4期

“农村集体土地改革中的疑难法律问题”栏目

法定租赁权视角下

宅基地“三权分置”改革的路径创新

房绍坤 林广会  | 文

宅基地使用权流转问题是我国宅基地制度改革的核心和突破口。在本集体经济组织内部向符合宅基地申请条件的农户转让宅基地,一向得到政策允许。而宅基地使用权向本集体之外流转,则经历了一个由不予禁止向严格管制的转变过程。起初其主要规制对象为城镇居民到农村购买宅基地和农房的行为,自国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号)始,国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)、国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发[2007]71号)等文件均表达了城镇居民不得到农村购买宅基地或农民住宅,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证的政策要求。这时期的规制范围尚主要为城镇居民,但后期逐步扩大为本集体之外的其他人。《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》(2011)明确指出“将宅基地上建造的房屋出卖给本集体经济组织成员以外的人的合同,不具有法律效力”,从司法角度对该类交易予以否定性评价。此后,2014年末开始的新一轮宅基地制度改革试点,仅允许进城落户农民在本集体经济组织内部自愿有偿退出或转让宅基地。由上可见,我国宅基地使用权转让被牢牢限制在本集体经济组织内部。

随着我国城镇化快速推进,大量农村人口流入城市,农村内部消化能力十分有限,且严格的限制措施使农村宅基地及其地上房屋呈现低利用度和弱市场性,仅依靠集体内部流转难以实现闲置宅基地的有效利用。分析其中原因,有学者认为,在旧有制度体系下,宅基地使用权具有的公益与私益的双重属性无法调和,未来发展仍应以逐步实现宅基地财产属性为方向。对此,2018年中央一号文件《关于实施乡村振兴战略的意见》指出:“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策,探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’,落实宅基地集体所有权,保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权,适度放活宅基地和农民房屋使用权。”这一政策举措借助权利分置的思想为未来改革确定了方向,并迅速主导有关宅基地改革的学术话语。在“三权分置”语境下,对于新设次级宅基地使用权的权利属性,学界存在法定租赁权说、宅基地经营权说、地上权说、建设用地使用权说等学说。本文认为,对于某种制度路径的选择,需要对改革的实践基础、制度供给以及未来方向进行综合考量。整体来看,宅基地使用权的诸种权利分置路径中,权利主体因继承、抵押权实现、买卖等方式获得宅基地上房屋及建筑物,但其无法获得宅基地使用权时,可以依照法律规定享有在一定期限内有偿使用宅基地的法定租赁权路径,既反映了我国宅基地改革的制度背景和基本方向,又具较强的立法成本优势,应予优先考虑。考虑到目前对其基础背景、法理逻辑和权利构造尚有剖解不深之处,本文之目的即在于通过进一步的阐述、论证构建起相关制度框架。

(一)宅基地使用权的制度特性

我国宅基地制度始自新中国成立,历经变迁定型为一项在集体所有制基础上对集体土地进行无偿利用的制度。早期的宅基地利用制度散见于各类行政法律、法规、规章和其他政策性文件中,主要体现其行政管理属性,而其基本内容则于1986年施行的《土地管理法》中即已成型,后虽经多次修法但由其所确立的基本内容变化不大。长期以来,以行政强制性为主导的规范构成中,农民所享有的宅基地使用权的法律属性并不清晰,直至2007年《物权法》颁布,宅基地使用权才作为一项用益物权被确立下来,从而使我国的宅基地制度走向公私法共治的双轨路径。作为一项土地管理制度的产物,宅基地使用权虽具私权之表,但由其居住保障功能预设所决定,其私权属性仍受到强制性规定之压抑,市场要素作用无法充分体现出来。在公私法各自调整目标的共同牵引下,厘清宅基地使用权的制度特性并在此基础上进行制度设计,是推进宅基地制度改革的不二法门。本文认为,这些制度特性主要体现在以下几个方面:

第一,取得无偿性。农民无偿使用住宅用地的制度是从新中国成立初期土地私有制转变而来的,在20世纪50年代末农村合作化运动的高级社阶段,农民的土地等生产资料由私有变为集体所有,使无偿取得宅基地具有了现实和法理基础。作为一定社会阶段的产物,宅基地取得的无偿性对于保障农民“户有所居”发挥了重要作用,但其福利色彩也使宅基地使用权不但无法直接体现其财产价值,而且在制度约束下亦无法作为一项资产要素进行市场化流转。可见,宅基地取得无偿性在一定程度上仅表达国家对农民居住权利的重视,并不关注其交换价值的实现,实际上相关制度亦力图避免其居住保障功能被市场化吞噬。对此,应当看到,宅基地初次分配的无偿性并不能抹杀宅基地使用权的财产属性。党中央提出“赋予农民更多财产权利”,正体现了允许无偿取得的宅基地使用权通过市场流转实现其要素价值的政策内涵。这种政策思路的转变为宅基地改革释放了空间,也为权利分置模式提供了制度上的可能性。

第二,存续长期性。宅基地使用权的存续长期性并非意指其可以永久存续,而在于立法并未规定其终期,习惯上由农户的存续时间决定。存续长期性使宅基地使用权流转制度设计面临一定困难,主要表现在两个方面:一方面,存续长期性在实践中表现为存续期限的不确定性,从而导致宅基地使用权的市场价值难以评估,这与集体经营性建设用地使用权和国有建设用地使用权存在明显差异。在后两种土地使用权流转中,剩余期间是其价值评估的重要考量因素,而存续长期性所形成的价值评估壁垒使宅基地使用权无法套用传统模式启动市场化进程。因此,基于架设明确的市场预期,赋予新设宅基地使用权以期限性是当下宅基地改革的重要内容。另一方面,存续长期性使宅基地使用权具有自物权属性,在一定程度上架空了宅基地所有权,使得集体土地所有权的管理权能虚化,村集体难有作为。因此,在宅基地使用权期限不确定的情况下,允许其自由流转必然有损宅基地所有权人的利益。这要求宅基地使用权在新的流转形式下,应当考虑农民集体适当参与土地增值收益的分配。

第三,主体身份性。宅基地使用权的主体身份性体现为主体范围的限定性,即要求只有本集体经济组织成员才能取得本集体土地之上的宅基地使用权,其确立不仅是农民合作化运动以土地所有权换取宅基地使用权的一种历史逻辑使然,还体现顶层设计中在实现宅基地保障功能时对土地资源稀缺性的清醒认识。这种主体身份性集中反映了集体经济组织成员权与宅基地使用权之间的紧密关系,使只有本集体经济组织成员才能申请本集体宅基地成为一条毋庸置疑的规则。需要注意的是,宅基地使用权的主体身份性能否溢出创设阶段?传统民法上,财产权与身份权属于截然界分的权利类型,财产权天然地具有流转属性,制度上非基于特定目的罕有对其市场流转予以干涉的成例,而身份权的首要特征则在于其所负载的身份关系决定了权利本身不可以市场化。除却取得上的主体限定性,宅基地使用权的身份性在流转阶段虽也有显著体现,但其并非源于身份权不可流转的固有属性,而是由实施禁止宅基地使用权转让的强制性规范而次后体现出来的,这些强制性规范促成了宅基地使用权主体的全面成员化。可见,宅基地使用权作为一项法定用益物权,其糅合财产性与身份性的复合样貌,作为一种特例超越了传统财产法的规制范畴。宅基地改革即要在此基础上,通过对两者的矛盾关系进行调整而展开。

第四,不可继承性。宅基地使用权的不可继承性是其主体身份性内涵的拓延。宅基地使用权能否作为一项遗产继承,立法并未明确规定。对该问题,学界主要存在肯定说和否定说两种观点。多数意见认为,基于宅基地上房屋可以继承,房屋继承人仍可以对宅基地进行利用,但该利用权是对宅基地使用权进行改造的结果。本文认为,宅基地使用权不能直接继承是由我国宅基地制度的特定内涵所决定的,其中宅基地使用权以户为主体决定了其不能作为遗产成为继承权的客体。其主要原因,在于制度设计之初将宅基地使用权主体设定为家庭户,即已考虑到家庭成员居住利益的共享。这与土地承包经营权不能继承的法理和事实逻辑一致,均体现了我国农地制度中以家庭户的共同享有替代相关土地权益代际传承的制度特色。而且,在全体农户皆享有宅基地居住权利的情况下,各户之内人员亦不必通过继承取得宅基地以实现居住保障。可见,在我国宅基地制度发轫之初,即未将宅基地使用权作为一项可以继承的财产权益看待。同时,亦需看到,宅基地使用权继承会架空宅基地所有权,这既有损宅基地的居住保障功能,在限制流转情况下又无法发挥其市场要素作用,从而造成资源浪费。2011年,国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》第6条第1款规定:“非本农民集体成员的农村或城镇居民,因继承房屋占用农村宅基地的,可按规定登记发证。”该规定意在遵循“地随房走”的不动产流转规则,基于继承房屋的需要而使宅基地使用权发生继承效果,间接规避了宅基地使用权的身份属性。在宅基地“三权分置”政策路径下,此类规定具有过渡性和进一步解释的空间。宅基地使用权的不可继承性带来的突出问题,在于因农房不可脱离宅基地而独立存在,当农房发生继承时其与农房所有权的可继承性必然发生冲突,这要求新设权利以纾解此类矛盾。

(二)宅基地使用权流转的现实场景

我国农村社会结构正加速发生变化,大量农房和宅基地闲置成为“农村空心化”的直接表现。而基于政策变迁、违法交易和违规建设等原因,农村中广泛存在的“一户多宅”和“面积超标”等现象也内在地加重了资源浪费的程度。基于此种现实,2013年中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出的“赋予农民更多财产权利,保障农户宅基地用益物权,改革完善农村宅基地制度,慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让”的政策表达,以及在此基础上展开的新一轮宅基地改革,体现了与农村宅基地利用现状的深度契合。通过梳理政策,我们注意到宅基地改革是从早期农房的再利用逐步延伸到宅基地使用权的制度重构的。究其缘由不难发现,宅基地和农房闲置问题是相伴生的,宅基地本身并无居住功能,附着于上的农房才具备再利用的现实性。同时,基于维持宅基地的保障功能和福利属性,避免宅基地成为市场炒作的对象而损害农民利益,原则上宅基地使用权不可单独直接转让。由上可见,解决财产浪费问题的首要途径自然落脚于农房的转让、出租等流转方式,此时,宅基地流转往往作为农房流转的附带现象发生,真正能够进入市场的其实只有农房,宅基地使用权的运行与改造问题借此在农房再利用的现实场景中凸显出来。基于“房地一体”的不动产利用规则,房屋转让时相应的土地使用权亦应随之一同转让。但在农房转让时,宅基地使用权却往往受困于制度约束而不得整体转让于农房受让人。因此,基于农房与土地的不可分离性,既要坚持“房地一体”原则,又要对其内容进行相应的改造。这种改造自然落脚于在宅基地使用权之上为农房所有权提供另一种形式的土地使用权支撑。而且,需要进一步考虑其中可能涉及的土地使用权的期限性与农房所有权如何协调、农房经营性利用导致的土地用途变化等问题。实践中,也可能存在仅流转宅基地使用权的情况,如房屋倒塌后宅基地的处理,此时基于宅基地使用权益的公平保护,不宜简单适用强制收回规则,而应允许权利人流转宅基地使用权以获取财产收益。然而,即使仅对宅基地使用权进行流转,也涉及未来建房后房屋所有权与新设宅基地利用权相协调的问题,其与上述房地一体流转所引发的二者协调问题并无本质差异。与此相类,农房继承也会产生同类问题。整体而言,宅基地流转问题已超越了宅基地本身,宅基地使用权与农房作为单独的交易客体却须在流转时合并考虑的复杂关系,构成了宅基地改革不可逃避的现实场景。

(三)基础背景下宅基地使用权实现分置的必要性

由上可知,我国宅基地制度改革不唯是对宅基地使用权改造的问题,还涉及与农房所有权的协调,其实质为在“房地一体”原则下如何实现宅基地使用权的流转。以此为基础的财产化路径,倒逼宅基地改革不得不进入去宅基地使用权的取得无偿性、存续长期性、主体身份性以及矫正其不可继承性的进程。应当认识到,即便如此,维护宅基地居住保障功能的制度前提在制度革新中依然不可动摇。当农房所有权转让之时,除非与本集体内符合宅基地申请条件的农户订约,否则其宅基地使用权无法一同转让于他人,这使得“房地一体”的不动产利用规则面临适用上的困难。在宅基地使用权作为交易整体被市场拒绝的制度约束下,如何既可以使农民的居住权利得到保障,又能够实现宅基地的有效利用,唯一途径是自宅基地使用权引导出一项新的权利,使其与农房所有权搭配,从而沟通宅基地使用权的身份属性与财产属性以及农房与宅基地的关系。这种权利分置思路与宅基地“三权分置”中“放活宅基地使用权”的政策内涵相一致,可以通过在宅基地使用权之上设置一项新的宅基地利用权,实现权利人继续保有宅基地使用权和宅基地由他人利用的双重效果。特别是赋予新设次级权利有偿性、期限性等财产性要素之后,不仅能解决农房继受人使用宅基地的权源问题,再次实现“房地一体”,还可将宅基地利用和农房转让完全纳入市场轨道,使其具有和一般财产相同的私权属性和市场功能。在涉及宅基地再利用的诸种学说中,法定租赁权说和次级用益物权说均体现了权利分置的思路,作为因应改革实践需要的产物,何种模式更具可选择性,则需进一步予以法理剖析和立法因素酌定。

宅基地“三权分置”改革的目标,不仅要让宅基地和农房通过引入新的主体而实现物尽其用,还要为原权利人带来资产收益,因此如何选择更好的权利分置方式促进宅基地使用权流转是其关键。本质上,“三权分置”是承认宅基地使用权之处分权的制度设计。然而,根据《民法典》第362条规定,宅基地使用权人仅能依法对宅基地享有占有和使用的权利,尚欠缺处分权能的明确表达。对此,有学者指出,宅基地制度改革试点中“保障农户依法取得的宅基地用益物权”的方法是完善宅基地用益物权的权能,主要是明确其中的“收益”权能和“处分”权能;解禁宅基地使用权的处分权能,实现宅基地使用权的转让、抵押,是回归宅基地使用权及农民房屋财产权本质的应有之义。宅基地使用权作为一项建立在宅基地所有权之上的用益物权,假设其拥有处分权能,则其处分权能来源于何处、对权利分置路径有何影响,需进一步探讨。

(一)宅基地使用权分置的法理基础

关于处分权能,一般是在论述所有权权能的语境下展开的。对此,《民法典》第240条规定:“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。在域外法上,其他国家民法典也有类似条款。一般认为,处分权能为所有权核心内容,系所有权最重要、最基本的权能,其涵括事实与法律上的处分权能,但多数情形系指法律上处分而言。与上述规定不同,《民法典》第323条关于用益物权和第362条关于宅基地使用权的概念性规定,均未提及两者的处分权能。如此,是否可以推断两者就不具有处分权能?答案是否定的。如在有关用益物权的具体规定中,《民法典》第353条关于建设用地使用权的处分方式、第334条关于土地承包经营权的处分方式等条款均涉及通过法律行为对用益物权进行处分。何以用益物权之处分往往以特别条款规定之,而未写入概念性条款中,其中原因恐怕要在支配目标物的多重法律关系的利益纠葛中探求。

1.法律上处分的客体

一般而言,所有权事实上的处分权能是通过事实行为对物进行毁损等物理上的处分,而法律上的处分则为通过法律行为处分特定物。显然,法律上之处分与事实上之处分颇为不同,如将其客体界定为物之本身,则直接落入事实上处分的范畴。那么,法律上处分的客体为何?按照德国学者卡尔·拉伦茨的权利客体分层理论,权利客体是在两种意义上使用的:第一种是指支配权或者利用权的标的,这是狭义的权利客体,属于第一顺位的权利客体;第二种是指权利主体可以通过法律行为予以处分的标的,这属于第二顺位的权利客体。第一顺位的权利客体是物,如属于某人所有的物就是第一顺位的权利客体;而第二顺位的权利客体是存在于这个物之上的权利,如这个物之上的所有权。权利客体分层理论反映了这样一种事实,即法律上所能处分的不能是物理意义上的物,而只能处分与该物有关联的权利或者法律关系。循此,在物权的处分权能上,法律上处分的对象应是权利,而事实上的处分对象则是物本身,即使在所有权语境下,其法律上之处分也只能针对所有权本身。这反映了权利成为另外一个权利的客体是权利主体自由意志的表现,与权利的本质是主体的自由意志并不矛盾。可见,宅基地使用权的处分权能应以处分权利本身为表现,这也是其实现权利分置的逻辑基础。

2.法律上处分的效果

既然法律上处分之客体为权利,那么,在具体法律关系中,后手权利人何以能够对标的物占有、使用?近代的所有权是全面支配权,并不是各种机能的综合,其内容是混而为一的东西。所有权具有整体性,并非占有、使用、收益和处分的算术和。基于上述权利客体的基本原理,所有权人对所有权进行处分时,可以通过转让将所有权整体地移入他人之手,使他人对物取得完整的权能;也可以通过设定负担的方式,通过法律行为对权利人所享有的对标的物的占有、使用、收益等相关权益予以让渡,从而享有对特定物管领支配的权利。这种因对原权利进行处分的效果,不仅表现在于原权利之上设定用益物权、担保物权等定限物权,还包含设定债权等负担。只是前者所表现出来的对物的管领支配源于其所享有的物权,而后者则源于债权实现后对物的占有所呈现的受法律保护的利益状态。在这个过程中,最初的由所有权人享有的对物的占有、使用、收益等权能,均可通过基于合意的法律上之处分经次一级法律关系传递于后手当事人手中。此种“击鼓传花”式的权利变动程式,使所有权人对物的支配可以通过法律关系的建立层层传递于后手当事人。应当注意的是,上述机制决定了后手权利人取得的对客体物管领支配的内容,因其起因于前手权利人对其所享有权利的处分,所以不可超越原权利的效力范围,如需扩展其权利范围则首先需对原权利进行改造。

3.法律上处分的规制路径

用益物权作为一种法律上之财产,常理下应可成为被处分之客体,然而为何《民法典》的具体法条中对此有所涉及,而基本规定中却予回避?对此,首先应当明确,用益物权作为一项财产权,允许其市场流转是由其权利属性所决定的。在上述流转关系中,权利人行使处分权将使其对标的物的占有、使用、收益等权益传递于后手当事人,这将使原权利人所享有的权利受到限缩,甚至有被损害的危险。因此,通常被处分之权利的当事人之间可以通过意思表示对权利人的处分权予以限制。此外,对标的物利用的有些做法在实践中已成常例,考虑到交易的效率与安全、是否涉及第三人利益或特定的公共政策,立法对其处分权能的范围亦可予以直接规定。例如,大陆法系立法中通常允许动产质权中质物之转质,而无需当事人另外形成合意,而对租赁物转租,则可能引发法定解除权的行使。这些法律上的规制,既包含对于债的关系的调整,也包含由物权法定原则圈定下的内容法定。需要注意的是,即使立法中并未规定相关物权可被处分,基于设立物权合同与物权设立区分原则,设立物权合同中不得为特定处分的相关约定依然发生约束处分行为的债之效力,而不必依据物权法定原则将其归类为无效。在以上情形下,当超过意思自治或法律规定范畴对物权进行处分,有可能被归入无权处分范畴,从而因具备可归责性而被课以责任。由上可见,无论是通过设立债权抑或物权的方式对权利予以处分,均是由意思自治驱动权利主体的变更并实现对客体物管领支配关系的传递。原则上,法律、习惯和双方当事人未就目标权利的再次流转设有限制性规约,则再次流转的双方合意将被法律认可。

(二)法定租赁权路径的比较优势

要加强对闲置宅基地的利用,基于上述处分权能之基本法理,关键在于权利人对宅基地使用权予以处分,使其对宅基地占有、使用、收益等管领支配权能再次经由新设权利关系向后手权利人传递。实践中,我国各试点地区在中央政策引导下通过加强宅基地使用权流转取得了一定效果,但各地均未从法律角度对相关权利属性予以界定,客观上要求学界推动其法治化进程。宅基地“三权分置”语境下,学界提出的法定租赁权说、宅基地经营权说、地上权说、建设用地使用权说等皆是从不同角度对次级宅基地使用权进行的解释,整体可将之分为法定租赁权说和次级用益物权说两条路径。对此,本文有以下两点意见:其一,应当避免使用地上权的表述方式。这是因为,地上权的概念未被我国物权立法采纳,地上权说与现行法不符;同时,域外立法上的法定地上权解决的是地上建筑物与土地所有权不一致的问题,与我国法上的农民住房与宅基地使用权不一致的问题并不相同。其二,应当避免使用宅基地经营权作为一项新的物权名称。实践中,宅基地使用权人通过设立次级用益物权而取得收益,体现了一定的经营属性,但取得次级用益物权之人有可能仅以居住而非经营为目的。新设次级用益物权之命名应从权利人角度体现其设权目的,宅基地经营权未能全面反映次级用益物权的面貌,并不可取。整体来看,除去权利名称恰当与否的考量,次级宅基地使用权的法律定位仍应在法定租赁权与次级用益物权两条路径的比较中确定。

1.静态实现效果的比较

一般认为,次级用益物权与租赁权分置路径分属于物权与债权两条制度路线。对此,需要注意的是,租赁权相比于租赁合同债权存在内涵上的差异,不能一概认为其仅具债权效力。其原因在于,租赁权实际上是承租人所享有的对租赁物的占有权益,是租赁权人行使移转租赁物占有的租赁合同债权的效果,其效力虽受基础法律关系影响,但对于此类基于合同关系的占有的保护仍应适用《民法典》“物权编”的占有保护规则。从静态的权利实现效果看,基于《民法典》第462条、第196条等有关占有保护请求权及其诉讼时效期间的规定,其对抗出租人及其他第三人的效力已与对物权的保护差异不大。特别是《民法典》第725条规定的“买卖不破租赁”规则进一步赋予租赁权在租赁物动态流转过程中可对抗租赁物买受人的物权效力。可见,法定租赁权与次级用益物权对宅基地的支配效果差别不大。不过,租赁权往往在期限上相较于用益物权要短,考虑到我国农村的经济社会结构正处于急速变化中,土地政策面临的挑战和机遇不同于城市建设用地利用已趋于稳定的状态,在租赁期限设定等方面的相对开放性,可以使法定租赁权路径在未来城乡各种要素关系的处理中发挥更好的调节作用。

2.立法实施成本的比较

法定租赁权与次级用益物权的生成分属于不同的制度体系。法定租赁权主要反映债法中租赁合同的法律效果,而次级用益物权之设立则归属于物权法域。两种路径虽都基于法定,但法定租赁权设立之先,当事人之间仍可以自由协商确定租赁合同的内容,而免去“法定”条款之适用。即使双方未有租赁合意,只需依“法定”条款将当事人之间的宅基地利用关系引入租赁合同关系范畴,即可导致租赁权的设立。此时因《民法典》“合同编”已专章规定租赁合同,无需另行设计具体规则。基于此,依循法律上处分之规制路径,在法无禁止以及宅基地所有权人对宅基地使用权的再次处分未予限制的情况下,宅基地使用权人原则上皆可与相对人协商设定租赁权以实现宅基地的再利用。相对而言,宅基地使用权再行分置出次级用益物权,属于设立一项新型用益物权,基于物权法定原则,此项权利非由法律明确规定不得设立。因此,作为一项现行法未予规定的物权,尚需统筹各种因素进入立法程序,可见其立法成本上不具优势,且无法如租赁权路径可即时发挥法律调整作用。

据有学者对不同时期108份农房流转的判决书整理发现,其中73份一审和二审均认定合同无效,31份一审和二审均认定合同有效,4份一审认定合同无效而二审改判合同有效。这体现了司法上针对此类案件以确认合同无效为基本取向。如此高占比的农房转让合同被认定为无效,与我国宅基地改革的基本方向是相违背的。根据《土地管理法》第62条第5款“农村村民出卖、出租、赠与住宅后,再申请宅基地的,不予批准”的规定可推知,法律上并非不允许农房转让。可见,司法审判中农房转让合同被确认无效与“房地一体”原则下宅基地使用权跨集体转让的禁止性规定有关。在权利分置思路下,如实行法定租赁权调整模式,则此种债权性质的流转方式不仅能够解决大量宅基地流转的合法性问题,也可以以较小的立法成本促进闲置农房和宅基地的再利用。

综上,宅基地使用权基于农村集体经济组织和农民之间的基础关系而设立,集体经济组织可以通过集体章程或管理规约的方式限制其流转,立法中亦可安排限制性条款。在未有此等限制的领域,宅基地使用权则可通过设定租赁关系实现自由流转,甚至不需立法介入,农村集体经济组织作为宅基地所有权人只要允许宅基地以出租方式流转,即可实现宅基地再利用的目标。只是在当事人就宅基地未有出租合意之时,才需通过立法确定租赁权设立的法定规则。

(一)法定租赁权的内涵

法定租赁权虽谓“法定”,但仍是宅基地使用权法律上处分范畴的产物,其内容多由当事人合意确定。追溯法定租赁权观点的产生,起初是由学者受我国台湾地区“民法”第425条第1项规定的启发而提出来的,因其效果由法律明文规定,房屋所有权人因此对所占土地享有法定租赁权。我国宅基地改革中,面临宅基地使用权不得转让以及无法继承等准则,在房屋所有权人与宅基地使用权人不一致有碍各自权利实现的情况下,由法律明确规定成立租赁关系的冲突协调路径,可以在立法成本较小的情况下为上述问题的解决提供较为理想的制度供给。

法定租赁权固以租赁合同关系的权利架构为其规范基础,因此对其理解关键在“法定”二字。如上述我国台湾地区“民法”上通过“推定在房屋使用期限内有租赁关系”而完成法定之过程;另如《日本民法典》第388条在涉及土地及土地上存在的建筑物属于同一所有人,而仅以土地或建筑物进行抵押、拍卖时,则视为抵押人设定地上权,其中“视为”亦为法定地上权设立之依据。作为一类法律技术的运用,我国《民法典》中亦不乏类似表达,计有8处“推定”和44处“视为”之规定,其内容均为对特定法律关系、事实和效果等的法律确认。未来法定租赁权的立法,可参照此类模式在保证立法中文义统一的基础上选择合适的关键词予以表达。然而,如何理解法定租赁关系的制度效果,有两种路径:1)认定当事人之间的租赁合同关系既已成立;2)仅将租赁关系导向强制缔约之轨道。本文认为,法定租赁权应解为基于法律规定即可直接认定农房所有权人转让农房之时租赁关系成立。这种立法基于对特定情事的考量所做出的直接安排,有利于法律关系的清晰确定,也符合“推定”或“视为”等用语的本义。而“强制缔约”路径下,农房受让人需向宅基地使用权人发出订立租赁合同的要约,受要约人履行做出承诺的法定义务,租赁合同方始成立。既然强制缔约之结果亦导致租赁关系成立,倒不如由法律直接确定。且在强制缔约路径下,实践中可能因农房受让人订约意识不强,导致两者之间的租赁关系始终未能建立,可能引发订约成本升高或不必要的讼累。

法定租赁权的强制性应当具有边界。有学者认为,法定租赁权之“法定”,即该权利的取得并非依赖其他权利人的意思且权利内容法定、期限法定。本文认为,未来立法应仅赋予其确定租赁关系成立的效力,至于租金标准、租赁期限等其他内容可交由当事人协商。其原因在于,租赁关系的成立理论上不以合同具体内容的确定为要件,且租金标准和租赁期限作为租赁合同的主要内容涉及当事人的核心利益,其中租金标准受市场影响无法由法律明定,而确定租赁期限时也要考虑租金负担的大小以及农房的预期使用年限等具体因素,这些问题交由意思自治较为妥当。如双方对租金标准未约定或约定不明而发生诉讼时,可由司法机关依据《民法典》第510条、第511条按交易习惯、市场价格或政府指导价进行处理。

(二)法定租赁关系的主体

基于宅基地使用权流转的特殊规制要求,在发生农房转让和继承时,现行法中“地随房走”的规则通常面临适用上的困难,原因在于房屋对土地具有物理上的依存性,在房屋所有权发生变动时,房屋依然需要立基于其占用范围之内的宅基地之上。在宅基地使用权不可整体流转的情况下,农房受让人或继承人遂可通过租赁关系对宅基地继续进行利用。可见,农房受让人或继承人因其农房所有权存续的需要而无疑成为租赁关系的一方当事人。至于法定租赁关系的另一方当事人,则要区分农房转让和农房继承分别确定。

1.农房转让时的相对人

在农房转让的情形下,因宅基地使用权处于存续状态,法定租赁权只能在其基础上设立。故此,在农房转让之时,提供宅基地一方即宅基地使用权人应为租赁关系的另一方当事人。法律上应如何处置农房转让时的宅基地使用权问题,有学者将农房买卖时涉及的法律关系界定为三方关系,其中宅基地法定租赁关系的出租人为宅基地所有权人。本文认为,在宅基地使用权基础上设定租赁合同关系,其本质为在宅基地使用权上设定负担的结果,宅基地所有权人此时不能成为法定租赁关系的一方当事人。否则,宅基地所有权人在同一块宅基地上既为农房转让人设定宅基地使用权,又为农房受让人设定租赁权,两项以占有为权能的权利必将发生冲突,为法律所不许。另一种观点认为,宅基地使用权的享有以实现住房保障为目的,住房所有权因转让而消灭的同时宅基地使用权也应消灭,但房屋买受人因受让房屋必须同时取得对于宅基地的使用权利,此时应由集体与受让人建立新的经营性建设用地使用权。本文认为,基于政策上“赋予农民更加充分的财产权益”的基本方针,以及放活宅基地使用权和提倡“自愿有偿退出”的政策路线,在农房转让时不宜认定宅基地使用权归于消灭。否则,将剥夺宅基地使用权人对于宅基地使用权处分而可以获得租金收益的替代保障权益,也使其丧失了宅基使用权与农房所有权冲突博弈中最终以排除农房占有而恢复圆满状态的机会,与“三权分置”所彰显的农民对宅基地的发展权的政策内涵不一致。特别是,因赋予农房受让人所享有的建设用地使用权较长期限而使土地利用关系固化,不利于未来通过改革加强对土地集约利用。

2.农房继承时的相对人

与农房转让的情形不同,在农房继承时宅基地使用权因无法继承而归于消灭,此时宅基地所有权恢复圆满状态,农房继承人欲要继续利用宅基地,只能与宅基地所有权人建立租赁关系,亦即宅基地所属的农村集体经济组织应为宅基地租赁关系的另一方当事人。有观点认为,由于受房屋所有权继承的影响,宅基地使用权将作为一项“空权利”继续存在,以便房屋所有权的继承人作为法定承租人而享有法定租赁权。本文认为,在农房发生继承时,由农房继承人与宅基地所有权人建立宅基地租赁关系符合宅基地利用的实在状态,没有必要假借“空权利”。承认农房继承人与宅基地所有权人建立实体的租赁关系,可以避免因法律关系虚化在应对地租请求权主体不明、租赁期限不确定等现实问题时导致的问题复杂化,也可为未来设计宅基地有偿使用制度预留空间。

(三)法定租赁关系的期限

《民法典》第705条将租赁合同的最长租赁期限确定为20年。那么在法定租赁关系下,是否仍旧以此为依据,或者考虑另设特殊规定,有学者认为,法定租赁期限不受租赁合同20年最长期限的限制,但是新的房屋所有权人不能通过改建或其他提高房屋质量的方式以延长房屋使用期限。这意味着最长租赁期限由房屋自然使用年限决定。本文认为,法定租赁权的期限确定应综合考虑我国宅基地改革的整体目标和农村经济社会的现实变化。租赁期间不得改良房屋的主张不符合社会一般观念,也不利于充分发挥房屋的经济效用,同时因受房屋使用情况影响,其期限可能过长或过短,在房屋价款和宅基地租金条款确定的情况下,可能造成双方经济收益上的不公平。而且,如其期限过长,与宅基地使用权转让本质上差别不大,不符合现行政策要求。考虑到我国未来农村经济社会变迁为宅基地改革带来的不确定因素,目前仍以20年为最长租赁期限为宜。同时,在法定租赁权到期后不续期的情况下,宅基地使用权将恢复圆满状态,可满足保障出租人居住需求的作用;租赁到期后也可通过再次议价续租,避免了设定租赁权时一次性处理房地关系导致农民遭受经济上的不利益。中央农村领导小组、农业农村部《关于进一步加强农村宅基地管理的通知》指出:“城镇居民、工商资本等租赁农房居住或开展经营的,要严格遵守合同法的规定,租赁合同的期限不得超过二十年。”这里应该是考虑到租赁期限过长可能导致农民权益受损而进行的政策表达,可资参照。概言之,在宅基地渐进性改革的进程中,不宜就农房转让引发的宅基地使用设置较长期间,相对于集体建设用地使用权路径下参照同类用途的国有建设用地确定最长70年期限的观点[6],具有更显著的灵活性,可以为未来推进改革留足转圜空间。

对于农房所有权永久性与宅基地租赁权有期限性引发的权利冲突,有学者认为,一个附有每年支付租金义务的债权性土地租赁权上,无法承载一个没有期限限制的房屋所有权。本文认为,房屋所有权与土地利用权的期限冲突,属于我国土地公有制的内生性问题。这种冲突导致我国房屋所有权将面临土地使用权到期时的非难。解决这一问题,可参照《民法典》第359条规定的住宅建设用地使用权期限届满的自动续期规则,根据实践需要参照该规定设计自动续期制度。特别是,农房继承相对于农房转让场合,继承人取得农房较之后者缺乏意思自治因素,且遗产传承的固有理念也使法定租赁关系的自动续期意义更大。自动续期制度虽显示了合同期限届满时的调整路线,但其并非强制性规范,法定租赁关系的当事人之间仍然可通过合意对其排除适用,农房所有人亦可单方放弃续期利益,除此之外的其他场合则具强制效力。诚然,自动续期客观上可导致宅基地法定租赁权超过20年而存续,但不应将其认定为一项规避法律的规定。租赁期限的长短本质上应由当事人根据其使用租赁物的目的和租赁物的性质自主决定。如果期限过长,因当事人的预见能力往往有限加之受合同严守规则的限制,当事人对租赁合同的变更较为困难,规定租赁合同的最长期限,有利于当事人适时调整交易条件,以保障双方的利益。合同自动续期并不意味着合同内容一成不变,除认可合同关系存续外,可对租金标准等进行调整,并不违背租赁合同20年最长期限的立法意旨。

农房买卖时还面临着一种特殊情况。因法定租赁权设定于宅基地使用权之上,则其期限和内容不应超出宅基地使用权之范畴。当后者因权利主体消亡而终止之时法定租赁权亦应随之消灭,此时本集体享有的宅基地所有权恢复圆满状态,而农房所有权依然存续,由是两者发生权利冲突。本文认为,基于农房所有权的保护,仍应推定农房所有者与宅基地所有权人之间设立租赁合同关系,其最长期限仍确定为20年。至于租金标准等其他问题,仍由法定租赁权规则予以调整。

(四)法定租赁关系下宅基地用途管制问题

在实践中,农房受让人往往不以居住需要购买房产,农房的再利用往往涉及经营性目的。在居住需求不旺的情况下,如将其用途严格限制为居住,将不利于农房和宅基地闲置问题的解决。《关于进一步加强农村宅基地管理的通知》指出:“鼓励村集体和农民盘活利用闲置宅基地和闲置住宅,通过自主经营、合作经营、委托经营等方式,依法依规发展农家乐、民宿、乡村旅游等。”同时强调:“严格落实土地用途管制,农村村民建住宅应当符合乡(镇)土地利用总体规划、村庄规划。”农房经营性利用可推及宅基地用途的变化,对此,是否需要一概适用《土地管理法》第64条关于土地用途管制,以及第66条收回土地使用权事由的规定呢?本文认为,对于依然发挥农房的居住功能,如农家乐、民宿等性质的利用,可参照适用《民法典》第279条有关区分建筑物“住改商”的规定处理此类问题。其约束条件包括:1)不得违反规划、消防、检疫、环保等方面法律、法规的规定。2)不得违反集体经济组织章程中和经民主决议形成的相关管理规约。3)须经有利害关系的农户一致同意。对于符合以上条件的经营性利用可不必办理变更土地用途手续。而对于明显超出居住功能改变土地用途的经营性利用,如开办工厂、开发房地产等,则需要依法变更土地用途。在符合土地规划并经过严格审批手续的前提下,将宅基地使用权转化为集体经营性建设用地使用权,可以避免宅基地使用权转让直接放开对现有规制体系和宅基地市场秩序的冲击,同时能够降低改革的成本和难度,有利于把握宅基地使用权流转的“度”。其具体程序可由农房所有人向土地所有者办理集体建设用地出让手续,再向农房受让人转让集体建设用地使用权两道程序组成。此时,并非在宅基地上设置“第三权”,而是通过将宅基地使用权直接转变为一项具有完全市场性的集体经营性建设用地使用权,从而完成去身份性的过程,使其发挥在城乡要素市场化配置中的作用。

(五)法定租赁关系的终止

法定租赁权因农房转让时农房受让人与宅基地使用权人非同一主体的特殊情形而推定设立,因此,其是否保持存续应考虑农房所有权的存续需要。当农房因火灾、地震等灾害而完全毁损,或者由所有权人拆毁重建时,此时不应当认定法定租赁权随之消灭。而权利人放弃房屋所有权时,法定租赁权则随之归于消灭;法定租赁关系亦可基于当事人合意约定解除或特设终止事由而附条件终止。法定租赁关系一旦终止,将使宅基地使用权或宅基地所有权恢复圆满状态,此时假设农房依然存在,则仍旧发生农房所有权和宅基地使用权或宅基地所有权之间的矛盾。因此,对法定租赁关系终止制度的设计既要考虑租赁合同的特点,也要考虑宅基地使用权流转中农房受让人与宅基地使用权人不一致的特定情境。针对此类问题,制度上应主要引导当事人通过事前、事后的意思自治机制解决。租赁合同订立时,当事人可将租赁合同终止时农房所有权的处置方式作为确定农房价格的考量因素;租赁合同终止时,可协商房屋回购或其他价值补偿方式。在自动续期制度下,如房屋所有权人拒绝续期,此时续期权消灭,自动续期规则不发生效力,同时可视为对农房所有权的放弃。

在宅基地“三权分置”语境下,如何界定宅基地资格权和宅基地使用权,无疑是其法治化的关键。通常有一种思路,即在首先界定宅基地资格权法律属性的基础上,再探讨何谓“宅基地使用权”。对于前者,主要有“成员权说”和“物权法定之宅基地使用权说”两种观点。成员权说语义上虽近于“资格权”,但由其分置出所谓“使用权”,不具有法理基础和变动路径,而物权法定之宅基地使用权则与资格权之谓在语义上相去甚远。鉴于此,将宅基地“三权分置”作为一种政策思路较为适宜,从而可避免因对其机械解释而在法理展开和制度设计时产生的局促感。在这种思路下,通过抓住宅基地使用权流转这个“三权分置”的核心问题,在明确制度基础、现实基础和法理基础的前提下,全面呈现宅基地改革的路径选择,可以实现近期改革与远期立法的有效配合。然而,法定租赁权相较于宅基地使用权在更大范围内的自由转让,其叠床架屋式的复杂结构在减省交易成本和发挥宅基地效用方面不存在优势。在进行宅基地改革制度设计时,应充分理解我国此项改革的渐进性路径,该模式避免了制度转换后权利关系的剧烈动荡所引发的失地农民增多等新发问题,具有稳妥性和合理性。长远来看,固化宅基地使用权转让的禁止性措施,不利于将城市工商资本引入农村促进产业振兴,是否在更大范围放开宅基地使用权转让,应当评估当时的社会经济形势,综合考虑农民居住权利保障的制度需要与宅基地要素作用的市场需求之间的关系。或许,在农村空心化和人口离散化的趋势下,未来应当在合适时间点做出开禁宅基地转让的决策。