李国强 王东根 | 其他方式承包的土地经营权设立抵押权的规范逻辑——《民法典》第342条的解释论展开

本文载于《吉林大学社会科学学报》2024年第4期

“农村集体土地改革中的疑难法律问题”栏目

其他方式承包的土地经营权

设立抵押权的规范逻辑

——《民法典》第342条的解释论展开

李国强 王东根  | 文

《民法典》第342条虽然沿袭了原《物权法》第133条,继续规定了其他方式承包的土地经营权可以通过“抵押”的方式流转,但因为《民法典》物权编担保物权分编关于抵押的具体规则发生了变化,所以其具体规则适用成为难题,只能通过类推适用的路径展开。

(一)《民法典》第342条规定的“抵押”规则适用难题

《民法典》之前,其他方式承包设立的是土地承包经营权,规范该种土地承包经营权流转的原《物权法》第133条规定了包含“抵押”在内的流转方式,其规范逻辑简单而清晰:其一,原《物权法》第180条第1款规定的可以抵押的财产中,包括第3项规定的其他方式承包的土地承包经营权;其二,原《物权法》第187条规定了抵押权自登记设立规则,范围包括第180条第1款第3项规定的财产抵押,进而该种抵押可以适用所有为登记设立抵押权规定的相关规则。但是,《民法典》第395条第1款删除了原《物权法》第180条第1款第3项规定的内容,表明其他方式承包的土地不再是《民法典》第395条规定的典型抵押财产,因而如何适用规则成为问题。需要注意的是,2018年修正的《农村土地承包法》第53条将“土地承包经营权”改为“土地经营权”,虽然名称发生了变化,但规范内容完全一致,改变名称是承包地“三权分置”政策入法的体系效应。因此,在2018年12月29日《农村土地承包法》修正后到2021年 1月1日《民法典》施行前这一段时间内,《农村土地承包法》第53条虽然改变了名称,但依然可以依循原《物权法》第133条的规范逻辑适用规范,以其他方式承包的土地经营权设立抵押权也应该适用原《物权法》第180条、第187条的规则。

《民法典》第395条第1款删除了原《物权法》第180条第1款第3项规定的内容,并且没有任何条款规定土地经营权,从第395条的内容看,其他方式承包的土地经营权可以依据该条第1款第7项规定的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”作为抵押财产,进而与《民法典》第342条规定逻辑一致。但是,《民法典》第395条第1款第7项是列举非穷尽的兜底条款,其规范的范围较为宽泛,包含各种类型财产,并不能直接对接适用第402条或第403条确定抵押权设立的生效条件,其他方式承包的土地经营权设立抵押权直接适用《民法典》第402条进路就被阻断了。虽然从表述上看《民法典》第402条与原《物权法》第187条完全一致,但其规定的“第三项”从指向其他方式承包的土地承包经营权变为了“海域使用权”,并不包括《民法典》第395条第1款第7项。没有直接可以适用的规范并不意味着无法可依,既然《民法典》第342条已明文规定其他方式承包的土地经营权可以设立抵押权,解决其规则适用难题的方法是类推适用最相类似的财产设立抵押权的规则。

(二)类推适用路径一:类推适用一般不动产抵押权的设立规则

其他方式承包的土地经营权属于《民法典》第395条第1款第7项规定的其他财产。该条款奉行“法不禁止即自由”的开放性立场,只要不是法律、行政法规禁止抵押的财产,无需立法明文规定便可抵押。而其他方式承包的土地经营权不属于《民法典》第399条规定的不得抵押的财产,通观《农村土地承包法》等相关法律、行政法规也没有禁止抵押的规定,其并不属于第399条第6项规定的“不得抵押的其他财产”。因此,可以确定其他方式承包的土地经营权是可以抵押的财产。

其他方式承包的土地经营权虽然属于《民法典》第395条第1款第7项规定的可以抵押的财产,不能直接适用第402条或403条确立的抵押权设立条件,但是《民法典》第402条和第403条是根据不动产和动产的区分确立的类型化规范,其中,不动产权利作为抵押财产时的交易规则不同于动产。其他方式承包的土地经营权属于不动产权利,与《民法典》第395条第1款第2项规定的同为不动产权利的“建设用地使用权”相比,只不过基于用途管制的要求分属于农用地和建设用地而已。因此,根据物权客体的性质可以类推第395条第1—3项规定,适用《民法典》第402条不动产抵押权的设立规则。另外,还有学者根据《民法典》规定的不动产物权变动的原则性规定,认为其他方式承包的土地经营权设立抵押权应适用登记生效规则。

类推适用《民法典》一般不动产抵押权设立规则与原《物权法》规定的其他方式承包的土地承包经营权抵押的规范逻辑一致,比较容易被学界接受,笔者之前发表的文章也认同这一类推适用进路,认为其他方式承包的土地经营权设立抵押权除《民法典》第342条做列举式规定之外并无其他具体规定,通过援引《民法典》第395条、第399条的规定,适用一般不动产抵押权的规则即可。但是,仔细斟酌《民法典》物权编的体系安排和具体规则,可以确定《民法典》第395条删除“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”表明了一种态度,即不认同原有规范逻辑,第395条删除相关规定的同时取消了适用一般不动产抵押规则的规范逻辑。另外,《农村土地承包法》第49条规定了承包方享有的其他方式承包的土地经营权自发包方与承包方签订承包合同时取得,即确立了土地经营权设立的合意生效规则,在该条规范的基础上,如果没有特别规定,土地经营权流转的物权变动也应遵循合意生效的规范逻辑。而《民法典》第342条作为规范其他方式承包的土地经营权流转的条款,没有规定土地经营权通过出租、入股、抵押方式流转的权利变动的生效要件,所以其他方式承包的土地经营权通过出租、入股、抵押等方式变动物权也应是合意生效。综上所述,类推适用一般不动产抵押的规则虽然简单明了,但是不符合《民法典》的体系逻辑,对于其他方式承包的土地经营权设立抵押权的规则适用问题,需要探讨是否有其他更合适的类推适用规则路径。

(三)类推适用路径之二:类推适用《农村土地承包法》第47条设立规则

前文述及,其他方式承包的土地经营权属于《民法典》第395条第1款第7项“未禁止抵押的其他财产”,没有可以直接适用的抵押权设立规则,其可以类推适用的范围除了《民法典》具体规定的抵押权设立规则外,另一条类推适用的路径就是在特别法中寻找可以适用的具体规则,而且依据特别法优于一般法的法律适用规则,特别法的具体规则应该被优先适用。2018年修正的《农村土地承包法》没有对其他方式承包的土地经营权设立抵押权做出具体规定,但是其对通过家庭承包方式取得的土地承包经营权流转的土地经营权设立融资担保做了设立条件的具体规定。两种土地经营权在设立前提和设立方式上存在不同之处,不能说是完全相同的权利。全国人大常委会法工委编写的《农村土地承包法》释义书也表明了两种土地经营权未被置于同一层级考虑,即“《农村土地承包法》第47条以土地承包经营权流转设立的土地经营权为适用对象,立法意旨上其他方式承包的土地经营权不在一同考虑之意”。其后,全国人大常委会法工委的《民法典》释义书中再次强调两种土地经营权的差异:“两种土地经营权存在诸多区别。《民法典》在二者流转的规定方面也有较大不同”。在农业农村部的部门规章《农村土地经营权流转管理办法》中,更加明确地表明通过参照适用解决规则供给问题,虽然该部门规章通篇以土地承包经营权流转的土地经营权为规范对象,但其附则中的第35条规定了参照适用的规则,非常明确地表明其他方式承包的土地经营权的流转,要参照土地承包经营权流转的土地经营权的具体规则。

在同一土地交易市场中,具体规则的差异并不意味着要造就两种不同的规范逻辑,两种土地经营权可以说是最相类似的用益物权。因此,以其他方式承包的土地经营权设立抵押权可以类推适用作为特别法的《农村土地承包法》第47条规定的土地承包经营权流转土地经营权设立融资担保的规则。与此相对,类推适用一般不动产抵押规则的路径会导致两种土地经营权形成两种各不相同的担保规则,进而导致两种土地经营权成为同名但规范路径完全不同的财产权利。另外,修正后的《农村土地承包法》第47条规定土地经营权融资担保之前,原《物权法》第133条构造了其他方式承包的土地承包经营权设立抵押权市场化利用方式。在承包地“三权分置”试点的过程中,各试点地区的金融机构都是按照抵押来运作的。当原《物权法》第133条构造的规范适用逻辑因为《民法典》相关条文删除而被阻断之后,《农村土地承包法》和《民法典》又将其他方式承包的土地承包经营权的名称改为土地经营权,内涵未发生改变,其与新创设的家庭承包方式取得的土地承包经营权流转的土地经营权趋向一致。基于此,《农村土地承包法》第47条可以成为《民法典》第342条反向类推适用的对象。

按照前文所述,其他方式承包的土地经营权设立抵押权有两条类推适用规则的具体路径。相比于类推适用一般不动产抵押规则的路径,类推《农村土地承包法》第47条的路径能够更深层、更本质地表达土地经营权担保的规范逻辑,符合《民法典》的体系逻辑。

根据《农村土地承包法》第49条的规定,其他方式承包的土地经营权自发包方与承包方签订承包合同时取得,即确立了土地经营权设立的合意生效规则。基于此,如果没有特别规定,土地经营权流转发生物权变动也应该遵循合意生效的规则。而《民法典》第342条作为规范其他方式承包的土地经营权流转的条款,没有规定土地经营权通过出租、入股、抵押方式流转的权利变动的生效要件,因此,以其他方式承包的土地经营权出租、入股、抵押的场合,物权变动规则也是合意设立。

(一)《农村土地承包法》第47条规定的土地经营权融资担保属于抵押

其他方式承包的土地经营权设立抵押权要类推适用《农村土地承包法》第47条的前提,是该条规定的担保方式为抵押,否则就与《民法典》第342条的规定相悖。虽然从用语表述上看,《农村土地承包法》第47条并未明确家庭承包的土地经营权设立融资担保究竟属于哪种具体担保方式,但从土地融资担保的形式表现和体系性规范的角度,第47条规定的土地经营权融资担保应属于抵押。

从最基本的表现看,在家庭承包方式承包的土地经营权上设立担保物权后,担保人并没有丧失对土地的占有,仍可以为农业经营所利用,这种不转移物的占有而为的担保具有抵押权的一般特点。而从民法体系性规范角度看,土地权利为担保物权的客体只能设立抵押权。也有观点认为,家庭承包方式承包的土地经营权的融资担保设立的是权利质权,但这与《民法典》第440条的立法意旨相矛盾。土地经营权并不属于《民法典》第440条第1款第1—6项列举的典型可以出质的权利,而该条款第7项规定的是“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。这与《民法典》第395条第1款第7项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”奉行不同的立场,第440条第7项仅为以后出现的新型财产权利设立质权预留立法空间。《农村土地承包法》第47条规定的土地承包经营权流转设立的土地经营权并非《民法典》第440条第1款第7项的预期对象。此外,《农村土地承包法》第47条规定的登记对抗规则与《民法典》第441条至第445条各类权利质权设立的公示生效要件不符。因此,《农村土地承包法》第47条规定的就是农村土地经营权的抵押权。既然都是规范土地经营权流转方式的抵押,那么类推适用相似规则是可行的。

(二)两种土地经营权在市场中统一交易的要求

2014年11月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》强调“发挥市场配置功能”引导农村土地的有序流转和规范管理,农村土地经营权交易市场的建立成为现代农业经营体系构建的前提。“放活土地经营权”意味着在不违反“土地不可私有”底线的前提下,实现土地各项利用权利的私权化。承包地“三权分置”政策入法后,土地承包经营权流转的土地经营权被构造为脱离身份属性的市场化财产权利,而其他方式承包的土地经营权虽然修正前被称为土地承包经营权,但也是脱离身份属性的市场化财产。两种土地经营权的产生机制、设立条件不同,但二者进入市场流转进行融资担保却具有统一规范的可能。在法律针对其他方式承包的土地经营权设立抵押权规则供给不足的情况下,应该类推适用《农村土地承包法》第47条规定的合意设立加登记对抗规则。

符合农地改革的政策文件通常仅指明大概的改革思路而难以形成准确法律表达的一贯模式,修正后的《农村土地承包法》的立法表达没有真正达成一贯性,再加上法律规则的不完整性,从而模糊了两种土地经营权在规范逻辑上的关联。有学者指出:“农地三权分置制度的问世,带有很强的急就章特征,实践需求和政策设计走在了理论的前面。”而作为全程参与《农村土地承包法》修正工作的法学学者,高圣平提出两种土地经营权应遵循同一规范逻辑的观点。该观点阐释的内容可以从《农村土地经营权流转管理办法》《土地承包经营权和土地经营权登记操作规范(试行)》(以下简称《操作规范》)、《不动产登记法(征求意见稿)》关于土地经营权的规定中得到印证,这些规范性文件都具体表现出两种土地经营权抵押遵循统一的规范逻辑。此外,根据《土地承包经营权和土地经营权登记簿页证书样式(试行)》的规定,两种土地经营权的登记簿页完全相同,抵押权登记簿采用物的编成主义,说明登记机构视两种土地经营权为同质化权利,且为统一规范土地经营权担保制度提供统一登记的制度供给。

(三)类推适用《农村土地承包法》第47条规则的现实驱动

两种土地经营权在土地交易市场中遵循统一的规范逻辑,究竟以哪种为典型应用场景来构筑规范逻辑,取决于哪种土地经营权是农村土地流转市场中的主要交易对象。《农村土地承包法》修正之前,能够自由流通的只有其他方式承包的土地承包经营权,但在整个农村土地范围内,可以采取其他方式承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地(以下简称“四荒地”)较少,再加上“四荒地”设权后开发成本高,进而导致其他方式承包的土地承包经营权虽然可以自由交易,但在市场中的交易频率较低。因此,其他方式承包的土地承包经营权(土地经营权)在《农村土地承包法》修正前后对于土地交易市场的影响力都很小。这也是其抵押在《民法典》施行前直接适用一般不动产抵押规则的原因。承包地“三权分置”政策入法后,家庭承包的土地经营权也能够自由流通,由于该种土地经营权可以交易的数量较多,对土地交易市场的影响力也较大,应该结合其交易的特点专门规范,所以《农村土地承包法》就通过第47条专门为此种土地经营权的抵押流转规定了具体规则。

《农村土地承包法》第47条规定的合意生效加登记对抗规则是和家庭承包的土地承包经营权的物权变动规则保持一致,即使土地承包经营权流转设立土地经营权的目的是在一定程度上消除“身份”属性,使农村土地能够进入市场自由交易,但并不能类推照搬建设用地构造如一般不动产的物权变动规则。反而是之前因为数量较少而简单适用不动产抵押规则的其他方式承包的土地经营权,需要重新考虑应该适用可以在市场上自由交易的农地的抵押规则。随着家庭承包的土地经营权交易在农地交易市场中占据主导地位,法律也以规范家庭承包的土地经营权交易秩序为主要内容。家庭承包的土地经营权交易的社会背景是熟人社会,土地的归属利用限于乡土生活场域中的情形,登记公示并非交易必需的外观,强制规定权利变动必须登记会造成农民的经济负担。而且在全国推动土地承包经营权第二轮确权登记的背景下,其登记内容的准确性也需要谨慎视之,土地经营权登记的可靠性也会受到影响。家庭承包的土地经营权交易现实背景驱动其物权变动采取合意生效加登记对抗更相匹配,进而构筑了整个农地交易秩序以合意生效加登记对抗作为规范逻辑,其他方式承包的土地经营权设立抵押权也因此从适用登记生效转型为登记对抗。

其他方式承包的土地经营权设立抵押权应类推适用《农村土地承包法》第47条的规则,同时也应该考虑此种土地经营权的特殊规则与类推适用规则之间的体系协调。无论是《民法典》还是《农村土地承包法》都应该遵循体系化的思维展开规则适用,而体系形成的重要标准是该体系具有协调性,而非杂乱、无统一性、充满矛盾的体系化。具体言之,合意生效加登记对抗规则需要符合《民法典》第342条规定的条件,也需要和整个《民法典》的物权变动制度协调一致。《民法典》第342条规定抵押流转的前提条件“经依法登记取得权属证书”与《农村土地承包法》第47条土地经营权融资担保的合意生效加登记对抗规则如何协调,是首先需要解决的问题。

(一)作为程序性条件的“经依法登记取得权属证书”

《民法典》第342条规定其他方式承包的土地经营权“经依法登记取得权属证书”可以依法采取“抵押”等方式流转,登记成为抵押的前提条件,但登记是否成为土地经营权流转中抵押权设立的物权变动的条件,却需要结合“经依法登记取得权属证书”的作用以及违反后果具体分析,进而验证其他方式承包的土地经营权设立抵押权可以类推适用《农村土地承包法》第47条的合意生效加登记对抗规则,明确“经依法登记取得权属证书”属于程序性条件,不影响抵押权设立。

第一,《民法典》第342条规定的“经依法登记取得权属证书”,旨在描述“四荒地”一级市场的应然状态,但是,实然状态与应然状态不一致,却不会影响土地经营权的设立。从编纂脉络来看,《民法典》第342条修改自原《物权法》第133条,前者延续了后者的功能定位,仅涉及二级市场的交易规则。因此,“经依法登记取得权属证书”与《民法典》第333条第2款规定的“登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权”功能定位相一致,属于“四荒地”一级市场的规则,旨在描述“四荒地”一级市场确权过程的应然状态。然而,结合《民法典》第333条第1款规定的“合意设立土地承包经营权”来看,即使实然状态违反了“应当发放证书并登记”,也不会影响土地承包经营权的设立,同理,违反《民法典》第342条规定的“经依法登记取得权属证书”也不会影响以其他方式承包的土地经营权的设立。

第二,“经依法登记取得权属证书”中的“登记”具有两种作用:1)行政管理的需要。《农村土地承包法》《农村土地经营权流转管理办法》对农用地的利用提出多项管制的限制,如禁止承包地用于非农建设、土地经营权的受让方须有农业经营能力等,登记作为管理手段有利于主管行政机关对行政区域内农用地利用是否符合上述限制性条件进行监督管理。2)基于用途管制的需要,通过登记将未利用地纳入农用地的规范秩序。《土地管理法》第4条按照土地用途将土地分为农用地、建设用地和未利用地,其他方式承包的土地在发包之前主要是“四荒地”,属于未利用地,“四荒地”发包的过程也包括土地用途上从未利用地转化为农用地,这一转化过程需要法律上的确认,“经依法登记取得权属证书”的目的旨在确认这一转化过程,完成登记的“四荒地”纳入农用地范围而遵守农用地的规范秩序。

第三,“经依法登记取得权属证书”是指对其他方式承包的“四荒地”进行首次登记。“四荒地”发包需要经历一个从未利用地转化为农用地的过程。发包方与承包方签订土地承包合同之时,是集体所有权基于权利行使完成设立用益物权的处分行为,只有登记机构对其他方式承包的土地完成首次登记,才实现对转化过程的法律确认。此外,由于土地登记簿中可能未记录“四荒地”的具体信息,其他方式承包的土地经营权的首次登记,能够通过核实并记载以其他方式承包的土地空间坐标、位置说明或者四至描述等信息,确认其他方式承包的土地经营权的客体,将“四荒地”纳入土地用途管制的范围。《不动产登记暂行条例实施细则》第24条和《不动产登记法(征求意见稿)》第5条第1款第4项均规定了未办理首次登记的,不得办理其他类型的不动产登记。只有在完成不动产的首次登记的前提下,才能实现在该不动产的登记簿页上记载抵押、转让等权利变动的信息。

第四,未“经依法登记取得权属证书”不会直接导致抵押权不能设立的后果。基于整个农村土地的交易习惯,《民法典》第342条主要是作为行为规范存在而非裁判规范,该条款并非否认合同效力基准的强制性规范。基于“依法登记取得权属证书”行政管理目的,应考虑违反该程序性条件救济手段的类型。在未“依法登记取得权属证书”的情形下,可以申请补办首次登记。虽然未“经依法登记取得权属证书”将导致无法办理其他登记,但是在登记对抗模式下并不直接导致权利变动无效的结果,适用登记对抗规则的土地经营权发生物权变动的生效条件是合意,未进行首次登记仍然可以变动土地经营权,包括为他人设立抵押权。换句话说,其他方式承包的土地经营权即使未“经依法登记取得权属证书”,也可设立抵押权,只是无法办理抵押登记。因此,《民法典》第342条要求土地权利人办理首次登记,但并不强制控制当事人的实际行为,即不存在“意志”或“命令”的强迫。

(二)作为类推适用登记对抗规则基础条件的农地交易市场

修正后的《农村土地承包法》以土地承包经营权流转的土地经营权为中心重构农地市场化交易的规范秩序,其他方式承包的土地经营权完成首次登记后,遵循农用地的规范秩序而类推适用《农村土地承包法》第47条的登记对抗规则。可以说,农地交易市场的构成是适用登记对抗规则的基础条件。

第一,农地交易市场是相对封闭的市场,需要对抗第三人的范围较窄。农地交易主要发生在熟人社会情境下,无需通过登记向潜在的交易第三人传递权利变动的信息。土地承包经营权流转的土地经营权脱离身份束缚具有入市条件,传统城乡分治的“农地为农民所用”转变为“农地为全民所用”。这也意味着土地经营权的交易背景将从封闭型市场逐渐转向开放型市场,权利变动中的公示变得越来越重要,但立法并未依据《民法典》第209条原则性规定采取登记生效主义,而是规定了土地经营权变动的登记对抗规则。这既是对农地交易传统秩序的坚持,也是因为立法者预设土地经营权的交易会相对稳定在农村的范围内。我国农村长期存在的现实是土地流转受限,几乎不会出现跨省、市的土地经营权流转,甚至跨区的土地经营权流转都极少出现,土地经营权交易背景不存在向完全开放的大市场转变的现实基础。

第二,传递农地交易市场信息可通过多种途径实现。农村土地交易的权利变动信息能够传递给有一定需求的第三人即可,他们也深知如何确认农村土地的真实情况。根据《农村土地承包法》第52条的规定,其他方式承包的土地向本集体之外的主体流转需要表决同意,因此,交易相对方通过村民会议或村民代表会议的表决可以获取公开披露的信息,知晓特定土地的实际占有使用、对外流转等情况。更重要的是,土地经营权的相关信息会记载于乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门以及村委会或农村集体经济组织的台账,此种信息传递方式成本低、效率高且具有较高的准确性。交易相对方可以通过查阅台账,了解土地上的权利负担。实践中,农村土地流转交易中的相对人基本都会去农村集体经济组织或村委会查阅台账。

第三,相对于土地承包经营权的变动,土地经营权设立抵押权虽然也是合意生效,但对登记对抗的规则需求更强。在农用地抵押的场合,农村熟人社会的市场信息传递机制有失灵的可能,原因在于:其一,抵押权不以占有为要件,交易相对方无法通过土地的占有得知该农用地上存在抵押权。其二,台账用于记载土地的流转,但并不记录抵押权的设立,只有抵押权实现时发生土地经营权的权利变动才显示于台账。其三,农地抵押的交易对象限定于金融机构。对于金融机构来说,其更愿意也更熟悉抵押权设立适用登记生效而不是登记对抗,但《农村土地承包法》第47条的登记对抗规则对于金融机构来说和登记生效没有区别,金融机构作为拥有丰富市场交易知识、经验的主体,几乎不可能发生设立抵押权未登记的情形。即使农用地抵押不以登记为生效要件,同样会发生事实上“强制公示”的后果。

通常情况下,同类物权客体的不同类型物权变动应适用相同的物权变动规则,如果土地经营权其他流转方式是登记对抗,而通过抵押流转却是登记生效,则土地的其他受让人与抵押权人之间的权利顺位关系会变得过于复杂。

其他方式承包的土地经营权设立抵押权类推《农村土地承包法》第47条,适用合意生效加登记对抗规则,但该条对土地经营权融资担保的规定非常有限,作为不动产物权的两种土地经营权既无法适用一般不动产抵押的登记生效规则,也不能直接适用动产抵押规则。要解决登记对抗范围等具体对抗效力的问题,只能通过类推适用动产抵押的登记对抗规则,因为类推适用以不同情形之间的相似性为前提,而《民法典》中规定抵押适用登记对抗规则的只有动产抵押。其他方式承包的土地属于不动产,与动产差别很大,所以其他方式承包的土地作为不动产类推适用动产的规则,还应结合不动产特性适当调整。另外,由于“四荒地”开发成本大、周期长,加之市场交易频率低,导致土地价值难以评估。实践中,通常在政策文件的推动下,金融机构才愿意接受“四荒地”抵押。因此,其他方式承包的土地经营权抵押与动产抵押要解决的核心问题,都是使金融机构有稳定的预期,同时追求效率的价值目标,而不是把“保护善意交易者、亏待恶意交易者”的价值立场放在首位。

(一)类推适用动产抵押规则的范围限制

由于其他方式承包的土地经营权设立抵押权适用合意生效加登记对抗规则,在登记对抗模式下需要对未登记抵押权的优先效力进行规定,明确同一财产上存在多项抵押权时的优先顺位。对于动产抵押来说,抵押权优先效力的规范内涵包括担保物权与竞存的其他担保物权、非担保物权的关系,但不包括担保物权与基础权利的关系,担保物权与基础权利之间属于限制效力的范畴。由于其他方式承包的土地经营权的担保形式只有抵押而没有质押,所以其抵押权优先效力的规范范围小于动产抵押权优先效力的规范范围。具体言之,根据《民法典》第414条,以其他方式承包的土地经营权抵押权优先效力的规范内涵包括:未登记的抵押权和已登记的抵押权之间的顺位、多个已登记抵押权之间的顺位。在上述范围内,其他方式承包的土地经营权抵押类推动产抵押的规则。

值得注意的是,其他方式承包的土地经营权抵押权与基础权利之间的关系,也可以类推适用动产抵押的相关规则。在动产抵押中,基础权利指的是所有权,在其他方式承包的土地经营权抵押中基础权利指的是用益物权,无论是所有权还是用益物权,担保物权都是基于限制基础权利效力的逻辑而对受让人取得的权利有追及力。

(二)类推适用《民法典》第403条、第406条解决抵押权人与受让人之间的关系

在其他方式承包的土地经营权抵押中,抵押权人与受让人之间的关系基于限制基础权利效力的逻辑而展开,这与动产抵押限制所有权的逻辑一致。因此,二者的关系可以类推适用动产抵押的相关规则,同时按照土地权利变动的规则做适当调整。

1.类推适用在先未登记的抵押权人可以对抗在后恶意受让人的规则

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度解释》)第54条第1项的规定,受让人占有抵押财产的,受让人的所有权优先于在先未登记的抵押权,但受让人主观上属于“知道或者应当知道已经订立抵押合同”恶意的除外。结合《民法典》第403条的规定,动产抵押中未登记抵押权人与受让人之间的关系可分为两种情形:其一,若所有权人未向受让人交付抵押物,则受让人没有取得所有权而属于只享有请求权的普通债权人,而未登记的抵押权是具有支配性的物权,二者之间无对抗关系,但此场合下的受让人无法阻止未登记的抵押权人实行抵押权。其二,若所有权人已经向受让人交付抵押物,善意受让人的所有权优先于在先未登记的抵押权。相比之下,其他方式承包的土地经营权抵押中抵押权人与受让人之间的关系不存在第一种情形,因为其他方式承包的土地经营权出租、入股、抵押都适用合意生效规则。因此,在其他方式承包的土地经营权抵押中,抵押权人与受让人之间的关系应类推适用上述第二种情形下的顺位规则。具体言之,在先未登记的其他方式承包的土地经营权设立的抵押权优先于在后未登记的土地经营权,仅在受让人主观善意且完成登记的情况下,土地经营权优先于在先未登记的以其他方式承包土地设立的抵押权。

2.类推适用善意受让人取得有抵押权负担所有权的规则

结合《民法典》第406条第1款“抵押财产转让的,抵押权不受影响”和《民法典》第403条“不得对抗善意第三人”的规定,善意受让人取得有抵押权负担的所有权。但也有观点认为,受让人取得的是无抵押权负担的所有权。笔者不赞同这种观点,该观点不当地损害了在先未登记的抵押权人的利益。以用其他方式承包的土地经营权抵押为例:在受让人签订的流转合同发生无效、解除或被撤销的场合,若在先未登记的抵押权已消灭,抵押权如何复原难以解释。此外,还会影响未登记抵押权和后续其他权利之间的优先顺位。如果在先未登记的抵押权不消灭,则受让人签订的流转合同无效、解除或被撤销后,抵押权人仍可申请办理抵押登记,土地经营权人欲再为第三人设立抵押权或受让土地经营权,在先未登记的抵押权人通过补办抵押登记取得优先顺位。

此外,善意受让人取得的权利对于在先未登记的抵押权的对抗力应具有传递性。例如,其他方式承包的土地经营权人甲先将土地经营权抵押给乙,但未办理抵押登记,后将土地经营权入股善意的丙公司并办理转移登记。此后,丙公司又将土地经营权转让给丁,不过丁已知甲和乙之间存在抵押关系,此时甲的抵押权仍不能对抗丁的土地经营权。从限制效力下的追及力来看,丙将有抵押权负担的土地经营权转让给丁,丁取得的仍是有抵押权负担的土地经营权,但此土地经营权对于抵押权的对抗力应同时传递给丁。若非如此,根据《民法典》第414条第1款规定,丙可以为丁设立具有优先顺位的抵押权,却不能使丁获得具有优先顺位的土地经营权,这不合理。

3.类推适用禁止转让约定规则

《民法典》第406条第2款禁止抵押物转让的特别约定同样可能发生在以其他方式承包的土地经营权抵押的场合。从《土地承包经营权和土地经营权登记簿页证书样式(试行)》,土地经营权流转的登记簿页设有“附记”一栏,可用于记载禁止其他方式承包的土地经营权出租、入股的特别约定(以下简称“特别约定”)。此种特别约定分为未登记和已登记两种情况。

在特别约定未登记的场合:1)特别约定在抵押当事人双方之间创设了债的关系,基于此种相对关系无法得出该约定能约束第三人的结论,故特别约定仅对抵押当事人双方有约束力。2)特别约定如何对第三人发生效力本质上是经济成本问题。受制于约定的隐秘性,第三人深知该约定的难度较大,而且财产具有流通性既是社会的公共观念,也是经济运转的常态。取得通常可以转让的权利的第三人,可直接信赖该权利的流通性不会被限制。如果要求第三人承担此种调查成本,必然扰乱其他方式承包的土地经营权出租、入股的正常交易秩序。因此,第三人仅需查阅登记簿中未记载特别约定即可取得无负担的土地经营权。其三,未主动申请将禁止特别约定登记的,不能约束土地经营权抵押登记机构。根据《操作规范》的规定,抵押合同是办理土地经营权抵押登记的必备材料,登记机构在受理抵押登记申请时,基于审查职责会知悉存在禁止其他方式承包的土地经营权出租、入股的特别约定。但基于不动产登记的申请原则,登记机构应尊重当事人不申请将特别约定进行登记的选择。与此相应,登记机构就被抵押的其他方式承包的土地经营权流转办理转移登记时,无需申请人提供抵押权人同意流转的证明材料,更无需查阅申请人对特别约定的知悉情况。

在特别约定已登记的场合,根据《担保制度解释》第43条第2款的规定,未经抵押权人同意,土地经营权流转合同不因此无效,但转让不发生物权效力。笔者认为,此种场合下,甚至不会发生该特别约定未能对第三人产生约束力的情形。因为在特别约定已登记的情况下,登记机构就其他方式承包的土地经营权流转办理转移登记时,应要求申请人提供抵押权人同意流转的证明材料。第三人办理移转登记,意味着其必然会知晓禁止土地经营权出租、入股的特别约定,从而约束第三人。

(三)类推适用《民法典》第414条确定多个抵押权人之间的关系

抵押人以同一项其他方式承包的土地经营权先后为抵押权人设立抵押权,在类推适用动产抵押判断优先顺位时,涉及对《民法典》第403条和第414条第1款之间关系的认定。《民法典》第403条以善意为标准,在先设立的动产抵押权即使未登记,也可对抗在后的明知存在未登记抵押权的恶意债权人;而《民法典》第414条第1款以登记为标准,登记的先后决定优先顺位,与抵押权人的主观状态无关。据此,两个规则之间存在矛盾。不同的观点将导致其他方式承包的土地经营权抵押类推适用动产抵押得出不同的结论。

《民法典》第403条和第414条第1款之间关系,理论界存在两种观点:

一种观点认为,《民法典》第403条是动产抵押的原则性规则不得违反,进而认为《民法典》第403条规定的“善意”同样适用于《民法典》第414条第1款。理由是:1)原《物权法》第188条中的“善意第三人”包括在后登记的抵押权人,其中蕴含了“保护善意交易者、亏待恶意交易者”的价值立场,应继续坚持此种价值立场。2)根据《担保制度解释》第54条第1项,在后的所有权人为恶意时,其所有权不能对抗在前的未登记的抵押权。举重以明轻,在后的恶意抵押权人更不能对抗在先未经登记抵押权人。

另一种观点认为,《民法典》第414条第1款是《民法典》第403条的特别规则,应当优先适用特别规则,进而认为《民法典》第414条第1款优先适用于《民法典》第403条。理由是:1)以登记为确定顺位的标准,有利于稳定交易预期,贯彻登记制度形成的透明度。2)“善意”的证明存在不确定性,增加事实认定的困难,影响融资交易的效率,而且我国加入的《开普敦公约》采取不问主观的做法。

笔者认为第二种观点更合理。“善意”涉及效率、成本、排队伦理等多方面因素,而上述因素的比例与交易类型存在关联。抵押作为商事交易的类型,应在交易中优先考虑效率价值。虽然不考虑在后的抵押权人主观状态,一定程度会牺牲“惩罚恶意者”的道德追求,但借助超然中立的登记制度在金融机构之间建立无从伪造欺诈的顺位标准,抵押制度不仅运行清晰,还能提高交易效率。金融机构因未办理登记导致抵押权无法实现属于其自身的过错而具有可归责性,对损害后果应自我负责。

综上所述,其他方式承包的土地经营权多个抵押权之间的关系,应类推适用《民法典》第414条第1款。具体言之,抵押权均已登记的,按照登记的顺序决定优先顺位;抵押权未登记的,已登记的抵押权优先于未登记的抵押权。若多个抵押权均未登记,不同场合的处理办法不同:1)在其他方式承包的土地经营权已被拍卖、变卖的场合。《民法典》第414条的适用条件为“拍卖、变卖抵押财产所得的价款的清偿规则”。因此,第414条第1款第3项规定的未登记按照债权比例清偿规则,是一种解决纠纷的兜底办法。2)在其他方式承包的土地经营权未被拍卖、变卖的场合,则优先办理登记的抵押权人取得优先顺位。值得注意的是,根据《担保制度解释》第54条第3项、第4项的规定,保全或执行债权人、破产债权人具有类似担保物权人的地位。因此,其他方式承包的土地经营权人的保全或执行债权人、破产债权人应遵循《民法典》第414条第1款的逻辑,不考虑其主观状态。

《民法典》第342条仅概括规定其他方式承包的土地经营权可以通过抵押方式流转,但未具体规定设立抵押权适用的规则。因此,应类推适用作为特别法的《农村土地承包法》第47条规定的合意生效加登记对抗规则。《农村土地承包法》的修正表明统一规范两种土地经营权流转的立法倾向,在土地承包经营权流转的土地经营权交易占据农地交易市场主导地位的情况下,其他方式承包的土地经营权流转应该类推适用家庭承包的土地流转的规则。《民法典》第342条整体上规范的是“四荒地”二级市场交易,该条规定的“经依法登记取得权属证书”则属于“四荒地”一级市场的规则,作为程序性条件,登记的作用是对“四荒地”转化为农用地这一过程的法律确认,并将该种土地经营权纳入管理的秩序。《民法典》第342条“抵押”登记对抗范围等具体对抗效力的问题应类推适用动产抵押登记对抗规则解决:在先未登记的抵押权优先于在后未登记的土地经营权,受让人主观善意且完成登记的除外;善意受让人享有对抵押权人的对抗力具有传递性;抵押权人可以将禁止流转的特别约定进行登记,未登记不产生登记机构的审查义务;多个抵押权之间的关系处于优先考虑效率价值的商事交易背景,直接类推适用《民法典》第414条。

需要注意的是,农地领域不精确、不一贯的立法表达导致诸多学者提出规范土地经营权流转的不同观点。本文试图按照统一规范逻辑的立场解决其他方式承包的土地经营权设立抵押权的规则适用问题,这只是土地经营权流转中的一个具体问题的解决方案。展望未来,应按照统一规范逻辑的立场重新检视土地经营权流转领域的问题,构建统一的土地经营权流转规范秩序,为农村土地交易市场的长效运转提供法律保障。