张洪波 | 非保障性宅基地使用权的市场化变革

本文载于《吉林大学社会科学学报》2024年第4期

“农村集体土地改革中的疑难法律问题”栏目

非保障性宅基地使用权的市场化变革

张洪波  | 文

(一)立法、国家政策、地方试点改革方案的内容

为解决农村宅基地面临的问题,立法、国家政策与地方实践都在积极地探索解决方案。立法上的解决方案包括:1)增设“一户一居”制度,即人均土地少、不能保障一户拥有一处宅基地的地区,可以采取措施保障村民实现户有所居;2)允许进城落户的村民自愿有偿退出宅基地;3)鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。

国家政策提出的解决方案是有偿使用与“三权分置”。2015年发布的《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》提出,“对因历史原因形成超标准占用宅基地和‘一户多宅’等情况,探索实行有偿使用。”2018年发布的《关于实施乡村振兴战略的意见》提出,“探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’,以促进宅基地的流转。”此后的中央“一号文件”多次重申探索宅基地“三权分置”有效实现形式。

地方试点工作自2015年2月开始展开。这些试点地区采取的措施各不相同,比较突出的举措有:1)探索有偿使用。由于中央的支持和鼓励,地方都在积极地探索有偿使用,主要差异是收费的宅基地范围不一致,较多地区对非本集体经济组织成员以及“一户多宅”、超标准宅基地收取费用,有相当一部分地区对新增宅基地收取费用。2)扩展转让范围。我国的习惯做法是只承认宅基地在本集体经济组织范围内可以随房屋一起转让。有试点地区突破此做法,扩展了转让范围,有的扩展到乡(镇)地域内,如大理;较多的试点地区流转范围限定在正在试点改革的本县(市)地域内,如浏阳、伊宁;也有试点地区只是禁止城镇居民购买,未做其他限制,如德清。3)实施有偿退出。这是试点地区普遍采取的措施,具体的补偿方式也比较灵活,如采用货币补偿、实物安置、以养老方式补偿等。对于交回集体的宅基地的处理,试点地区的做法则不完全相同,有的试点地区用于土地复垦以及农村基础设施、公共设施、公益事业建设和产业发展,如天津蓟州区;有的则用于安置符合申请宅基地条件的农户,如平罗县、义乌市)将宅基地转为经营性建设用地。湄潭县采用了此种做法:在保障宅基地使用权人基本居住权前提下,由本人申请,经村股份经济合作社同意,镇人民政府审查,县规划、国土部门审核,再交县人民政府审批。获审查批准后,村民可以将实际用于农家乐、乡村宾馆、商铺等的宅基地从原有宅基地中分割出来,在交付土地收益金后,登记为经营性建设用地,自由出让、出租、入股、抵押等。

(二)改革实践中依然存在的待解决问题

立法、国家政策和地方试点的各项措施对于解决宅基地问题具有重要作用,但是还存在以下问题需要完善:

第一,国家政策确立的“三权分置”措施与地方试点方案还存在一定程度的不和谐。国家政策明确要求所有权、资格权与使用权“三权分置”,然而在地方试点时,虽然都明确地提出宅基地“三权分置”,但是从各项措施的实质内容看,并未真正进行“三权”的“分置”,依然是在宅基地使用权层面探索如何有偿使用、转让和退出等。产生这种现象的原因是:1)在保障功能上,宅基地与承包地是不同的,由于人多地少,承包地没有富余,因此承包地普遍具有保障功能;而不具有保障用途的宅基地却不在少数。2)承包地是村民资格的象征,宅基地没有此功能,因而从宅基地使用权中很难分离出一个具有独立价值的“资格权”;而且,具有保障功能的宅基地流转时,也不需要从中分离出“资格权”。

第二,有偿使用可以解决农村集体管理所需公共经费,确有其存在价值,但还存在以下待解决的难题:首先,收取的是“费”还是“税”,是否有必要同时收取,谁来收取等,需要明确;其次,对哪些宅基地收取以及费用标准也需要斟酌。对具有保障功能的宅基地收取,会与宅基地保障目标相背离;对不具有保障功能的宅基地收取,则需考虑到宅基地市场尚未完全建立,收费是否会使本就脆弱的宅基地市场无法运行。

第三,有偿退出只能部分缓解宅基地空废和“两头膨胀”,问题并没有得到完全解决。只有少数富裕的集体经济组织可以实现宅基地有偿退出,多数农村集体经济组织由于缺乏资金,难以推进下去,在不能支付足够退出费用的情形下,农民缺乏退出意愿,而国家三令五申地要求宅基地退出必须建立在农民“自愿”基础之上,这就决定了宅基地的有偿退出难以发挥预想的作用。

第四,宅基地不适合转为集体经营性建设用地。集体经营性建设用地,是从国家征收集体土地后再出让用于商业经营的那部分土地转化而来的,是纯粹的商业用途,有成熟的商业市场;而宅基地设置主要以保障农户居住为目的,在运行规则上与集体经营性建设用地完全不同。虽然宅基地有市场化的需求,但宅基地的用途主要是居住,而非商业经营,其商业价值有限,因而更适合建立独立的宅基地市场。集体经营性建设用地直接出让制度如何变革尚在探索之中,因此,将宅基地纳入集体经营性建设用地市场需慎重推行。

(三)非保障性宅基地市场化变革方案的提出

解决宅基地问题最有效方案就是建立完全自由流转的宅基地市场。国家政策提出“三权分置”,其目的也是希望通过宅基地的自由流转来解决当下的困境。然而,虽有国家政策支持,但地方试点在流转方面依然十分谨慎,更愿意采用成本更高的有偿退出,并没有大力发展转让制度,个中原因应当与宅基地承担的保障功能有关。因此,需要正确理解以及解决宅基地的保障功能实现问题。这是宅基地制度变革的重要前提。如前所述,在保障功能方面,宅基地与承包地并不相同,每一份承包地都在承担保障功能,并无富余,而不具有保障功能的宅基地占比却很高。为论述方便,下文将具有保障功能的宅基地简称为保障性宅基地,而将不具有保障功能的宅基地称为非保障性宅基地。

从绝对数量上看,非保障性宅基地不是一个小数目。据第三次全国农业普查数据显示,截至2016年末,我国99.5%的农户拥有自己的住房。其中,拥有1处住房的20 030万户,占比87%;拥有2处住房的2 677万户,占比11.6%;拥有3处及以上住房的196万户,占比0.9%。也就是说,拥有2处以上宅基地的农户占比达到12.5%。“一户多宅”的现象在各地的情况也十分不均衡,如余江县的全县7.3万农户中,“一户一宅”4.4万户,“一户多宅”2.9万户,“一户多宅”比例约达40%。“一户多宅”中多余出来的宅基地是典型的非保障性宅基地。而且非保障性宅基地远不止于此,超标准宅基地的超出标准部分的面积也不具有保障功能,并且占比还不低。此外,城镇居民继承的宅基地等也都不具有保障功能。

事实上,隐形流转的大都是非保障性宅基地。调查显示,北京郊区大部分村镇都存在住宅流转的情形,流转比率平均在10%左右,最高者达40%以上。上海市南江区惠南镇城南村在近15年,有8成宅基地被转卖给外来人居住。有流转需求的主要也是非保障性宅基地。调查显示,农民流转宅基地的意愿有以下特点:1)拥有多处住宅或者宅基地面积越大的农户,越希望宅基地流转;常年在家务农的农户、对农业生产依赖性越强的农户,则越不希望宅基地流转。也就是说,农民对于非保障性宅基地的流转有强烈意愿。2)城市近郊农民流转宅基地的意愿高于城市远郊,“从距离京城的远近看,流转活跃程度(以交易比例衡量),从怀柔区、昌平区到朝阳区……离城市距离越近流转活动越活跃”。偏远的农村农民流转宅基地的意愿较低,学者对近300个农户的调查结果显示,88.6%受访农户不愿意流转宅基地,愿意流转的只占受访总户数的11.4%。这一现象与城市近郊和经济发达地区对宅基地保障依赖较弱有关。

非保障性宅基地的大量存在,是“激活宅基地的财产价值”的基础,是“对宅基地使用权功能定位的体系化反思和以经济价值利用为目的的制度突围及理性重构”的重要原因。考虑到保障性宅基地与非保障性宅基地在物理上可以分离,而且实践中事实上流转着的和有流转需求的主要是非保障性宅基地,因此,应当考虑将保障性宅基地与非保障性宅基地分开变革。其中,保障性宅基地“是法律赋予农户的一种特殊权利,目的是为了保障农户最基本的居住需求”,故而应当禁止市场化转让;而非保障性宅基地已经不再具有保障农户基本居住需求的功能,可以对其进行市场化变革,意义在于:

第一,有助于宅基地保障功能的实现。保障性宅基地不适合市场化,如果不加区分地将保障性与非保障性宅基地一体“三权分置”,将会出现如下两难困境:1)受保障性宅基地的牵制,“三权分置”制度的设置必然十分保守,因保障需求设置许多限制措施,非保障性的宅基地很难实现自由流转目标。2)如果考虑实现非保障性宅基地流转的目标,减少限制措施,那么保障性宅基地也必然可以流转,一部分需要宅基地保障的村民,也可能会基于各种原因流转宅基地,反而使需要保障者失去保障。保障性宅基地与非保障性宅基地分开变革,不但有助于实现非保障性宅基地市场化的目标,而且有助于保障性宅基地实现保障功能。

第二,可以解决不同主体对农村宅基地使用的多元需求,促进城乡之间的财产要素流动,促进城乡之间的文化、技术交流。伴随农民老龄化的日渐加重,国家提出鼓励农民工、其他各类人才返乡、入乡创业。例如,2015年国务院办公厅发布的《关于支持农民工等人员返乡创业的意见》提出“支持农民工等人员返乡入乡创业”;2020年中央“一号文件”要求“推动人才下乡”;2023年中央“一号文件”提出要“引导城市专业技术人员入乡兼职兼薪和离岗创业。允许符合一定条件的返乡回乡下乡就业创业人员在原籍地或就业创业地落户”。

国家政策鼓励城乡人员交流具有前瞻性。“交往是引起现代化的关键因素。正是交往的压力带来传统社会的土崩瓦解。新的思想从外界进入乡村并在农民之间蔓延。因此农民现代化的关键是他们从不同渠道接受新思想。”城镇技术人才、退休人员、城镇人口向乡村流动,一方面可以给农村带来经济收入、技术、劳动力;另一方面还可以促进城乡文化交流,具有重要的战略意义。除返回自己家乡的农民工,大部分进入乡村的人员都有住房需求,放开非保障性宅基地流转的限制,可以有效满足这些人员对于农村住宅的多元需求,有效解决既需要鼓励城镇居住人员返乡、回乡、下乡,又担心对农村住宅的占用导致不稳定的两难局面。

第三,为畅通城乡要素流动,促进经济进一步增长奠定基础。党的十九届五中全会提出,要“健全城乡融合发展机制,推动城乡要素平等交换、双向流动”;党的二十大报告指出,要“坚持农业农村优先发展……畅通城乡要素流动”。只有土地要素在城乡之间实现自由流动,才能够真正实现畅通城乡要素的目标。而非保障性宅基地市场化可以率先实现城乡之间土地要素的交换,对于促进土地承包经营权和建设用地使用权进一步的市场化变革具有重要意义。而且,土地要素在城乡之间的市场化流动,还可以促进经济的进一步发展,如日本在经济开始腾飞前和初期,通过《农地法》《农振法》和《增进农地利用法》等法律的修改,减少了农地的限制,促进包括住宅在内的农地的自由流动,起到了促进经济发展的效果。

需要指出的是,在国家与集体所有的土地上设置的各类使用权,根据是否具备保障福利等公益性质是区别对待的,不具备保障福利等公益性质的土地使用权的市场化程度相对较高。例如,在国有土地上,出让的建设用地使用权就比划拨的建设用地使用权市场化程度高得多;又如,四荒地的土地经营权就比耕地的承包经营权在取得、流转等方面更为市场化;再如,林地使用权的保障功能相对较弱,因而有地方法规或者规章对其流转及流转对象就基本上未做限制。

总之,保障性宅基地与非保障性宅基地分开变革,建立非保障性宅基地的自由流转市场,农村宅基地上存在着的许多问题都可以得到有效解决,并且不会影响宅基地保障功能的实现。以非保障性宅基地为核心建立市场,相应的宅基地制度还需要进一步的变革。

区分保障性宅基地与非保障性宅基地,确定可以流转的非保障性宅基地的范围,是继续变革的前提。通常而言,以下几种是典型的非保障性宅基地:一是本集体村民的“一户多宅”中的多余宅基地;二是宅基地超出使用面积标准的部分;三是城镇居民继承住宅使用的宅基地,但下列宅基地是否属于非保障性的宅基地则需要探查:1)户籍在本集体经济组织的非农业户使用的宅基地;2)依照1982年《村镇建房用地管理条例》第14条规定,回乡落户的离休、退休、退职职工和军人,回乡定居的华侨,因建房取得的宅基地;3)非本集体经济组织村民的宅基地;4)按照政府统一规划和批准使用其他集体经济组织的宅基地,如因扶贫搬迁、地质灾害防治、新农村建设、移民安置等按照政府统一规划和批准使用的宅基地。

第一、二类可以纳入非保障性宅基地。因为:首先,户籍在本集体经济组织的非农业户有其他社会保障与收入来源;其次,回乡落户人员的社会保障不是由农地负担的,大都有其他社会保障和经济来源。第三、四类宅基地是否属于非保障性宅基地则需要具体分析。其一,不同村民小组之间,有时会因继承或者购买等原因取得其他集体经济组织村民的住宅,如果其只有一处宅基地的,应该纳入保障性宅基地。其二,政府统一规划和批准使用宅基地的,原宅基地通常会被注销,因而其宅基地也是保障性宅基地。非保障性宅基地原则上可以放开流转,但还要解决如下问题:1)超标准占用宅基地的超出面积如何处理;2)新增分户人口导致的宅基地总量不断增长的问题如何处理;3)单独宅基地使用权可否转让。

(一)超标准占用宅基地的超出面积的处理

有关宅基地使用面积标准有两部重要的法律法规:一个是1982年国务院发布的《村镇建房用地管理条例》(已失效),该《条例》首次明确开始对农村宅基地的使用面积予以限制,考虑到各地居住习惯和地理环境等有较大差异,具体的宅基地使用面积标准授权由省级人民政府规定,县级人民政府在限额内规定具体标准。另一个是1987年实施的《土地管理法》,该法确立了土地利用总体规划制度。这两部法律法规是确认农户对超标准宅基地中的超标准部分是否可以合法使用的基础。2008年,国土资源部发布的《关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》(已失效)明确规定了不同时期形成的超标准宅基地的分段处理方式。2016年,国土资源部发布的《关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》重申了该规定,其具体内容是:1)1982年《村镇建房用地管理条例》实施前,农民建房占用的宅基地,按实际使用面积确权;2)自1982年《村镇建房用地管理条例》实施至1987年《土地管理法》实施时止,农民建房占用的宅基地,超过当地规定面积标准的,按国家和地方有关规定处理的结果予以确权;3)1987年《土地管理法》实施后,农民建房占用的宅基地,符合规划但是超过了当地面积标准的,在补办相关用地手续后,可以办理确权登记。只有违反土地利用规划的超标准宅基地是不予确权的,其他情形的超标准部分可以继续使用。超过标准部分的宅基地已经不再具有保障功能,但是这部分用地与保障用地是一体的,没有如“一户多宅”一样的独立四至,因此如何处理需要进一步思考。本文建议,如果超标准部分的宅基地可以分割,且分割之后具有独立利用价值的,应当鼓励分割,用作非保障性宅基地并市场化。当然,对超标准面积宅基地进行分割,应在宅基地使用权人自愿基础之上,分割后的宅基地不能再转为保障性宅基地。

(二)新增分户人口导致宅基地面积总量不断增加问题的解决

《土地管理法》规定“一户一宅”的主要目的是确保成年的农民都可以获得一处保障住宅。基于这一制度,集体经济组织成员的子女在成年后都会有一次分得宅基地的机会。然而,家庭会不断分户,保障性宅基地会不断增加,这些新分得宅基地者在未来还有机会继承父母的宅基地,以及出于各种原因到城市生活并获得城市的保障。也就是说,因为家庭的不断分户,保障性宅基地在不断增加的同时,又不断向非保障性宅基地流动,导致非保障性宅基地数量不断增加。如何解决宅基地不断增长是一个难题。当然,该问题并不是非保障性宅基地市场化改革后所特有的,在现行法律制度下,问题更为严重。表现在:由于非保障性宅基地不能对外流转,于是形成了宅基地的“堰塞湖效应”。宅基地数量不断增加,却没有出口流转。非保障性宅基地市场化改革有助于减轻“堰塞湖效应”,允许其市场化自由流转,有效地减少空闲宅基地数量,但依然不能彻底解决分户导致的宅基地总量增加的问题。

《土地管理法》解决“堰塞湖效应”给出的方案,是由“一户一宅”改为“一户一居”,即通过建设楼房的方式,减少宅基地的使用数量。但这也只是一个缓解措施,不能从根本上解决问题,还需要寻找更合适的解决方案。终极解决方案与承包地改革相关,如果承包地实现完全的自由流转,那么宅基地只需保障承包权人有住宅即可,同时,与承包地的流转建立联动规则,如此保障性宅基地的总量就恒定了,但目前实现承包地的完全自由流转尚在努力,因而这个方案并不具备实现的条件,需要探寻防止宅基地总量增加的过渡措施。本文建议:1)继续采取“一户一居”的措施;2)有条件的地区有偿收回宅地并重新分配给新增农户;3)以补贴方式鼓励新增农户购买非保障性宅基地,并转为保障性宅基地。

(三)非保障性宅基地单独转让与继承的允许

依据我国现行法律和政策,禁止宅基地转让或者继承。因而在允许城镇居民继承农村住宅后,继承人对于宅基地享有何种权利就需要进一步加以明确,对此,有学者提出以法定租赁权来解决,还有学者认为可以采取强制缔约制度,即强制要求继承人与农村集体经济组织签订宅基地使用权合同来解决。这些主张非常有见地,但是如果非保障性宅基地市场化后,是否以同样方式来解决住宅与宅基地的关系以及宅基地能否单独转让和继承仍需进一步考察。

如何完成非保障性宅基地市场化变革,可以参考国有建设用地使用权的规则,完全执行“房随地走、地随房走”规则,取得住宅就当然取得宅基地使用权。甚至单纯的未建有住宅的宅基地都可以自由转让,只是在确立未建有住宅的宅基地的转让时,需要解决好以下两个问题:

第一,批准后未建住宅的宅基地的处理。1995年《确定土地所有权和使用权的若干规定》第52条规定:“空闲……两年……的宅基地,不确定土地使用权。已经确定使用权的,由集体报经县级人民政府批准,注销其土地登记,土地由集体收回。”有些地方政府就曾采用了此做法,如原《河南省农村宅基地用地管理办法》第20条规定:“经批准的宅基地划定后,超过一年未建房的,由原批准机关注销批准文件,收回土地使用权。”但该规定被2021年颁布的《河南省农村宅基地和村民自建住房管理办法(试行)》取消。取消取得宅基地后的建房时间限制是合理的,因为宅基地是农民的居住保障,因经济条件不足或其他原因暂无法建住宅的农民并不少见,如果短时间未建住宅就取消,与宅基地为农民提供保障的目标相背离。可以通过对超过一定时期未建房者征收适当的闲置费来避免宅基地闲置浪费,以督促宅基地使用权人及时利用宅基地。

第二,房屋倒塌、拆除后未建住宅的宅基地的处理。根据1995年《确定土地所有权和使用权的若干规定》第52条,住宅坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地应当收回。这一规定值得商榷,因为如果该宅基地是保障性宅基地,收回将会导致需要保障者无保障,即便该宅基地因各种原因成为非保障性宅基地,也属于依照法律规定取得的个人财产,不宜收回。城镇建设用地使用权在房屋倒塌和拆除后都不予收回土地,宅基地更没有理由予以收回。

宅基地虽然是基于户主的集体成员身份获得的,但是其主体是“户”,并不只是申请者的个人财产,它是家庭准共有财产。当家庭中有妇女出嫁时,依照《关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》的规定,如果出嫁妇女取得了新家庭的宅基地使用权的,应注销其原宅基地使用权。

农村居住地也需要公共管理与服务,当本村宅基地都是保障性宅基地时,公共管理和服务成本可以由集体和国家来承担,因为村民本就是需要保障者,另外收费也是多此一举。但是对于不承担保障功能的宅基地而言,公共管理和服务的成本再由集体和国家承担显然就不合适了,必然伴随着有偿使用,因而国家政策在推动宅基地流转的同时,也在推进宅基地的有偿使用。

各试点地区在不断探索如何实现有偿使用。部分地区确立了“超占有偿使用”与“新增有偿取得”规则。“超占有偿使用”是指超出宅基地标准的面积以及“一户多宅”中的多余住宅占用的宅基地有偿使用;“新增有偿取得”是指新申请取得的宅基地有偿使用。除此之外,有地方探索非本集体经济组织成员占用宅基地的有偿使用,还有的地方探索有偿选位制度,即通过投标等竞价方式,获得优先选定宅基地位置或者优先挑选宅基地顺序的权利。

在有偿使用宅基地的范围上,地方的试点与国家政策的规定不完全相同,国家政策只要求对非保障的部分宅基地有偿使用,而地方规定的范围则要大得多,也包括了保障性宅基地。两者相比,国家政策的规定更值得支持,因为保障性宅基地有偿使用与其所承担的保障功能相悖。基于此,地方试点中有关新增宅基地有偿使用的内容需要修正:第一,对于符合申请宅基地条件的农民不宜采取有偿使用措施。因为确立“一户一宅”制度是考虑农民的社会经济状况而给予农民的福利。从各项国家政策的内容看,并没有改变这个制度的意图。因此,按照土地管理法的“一户一宅”制度,对于有条件申请宅基地的农民,不宜采取有偿使用措施。第二,对于农民申请宅基地也不宜采用竞标方式选位。竞标方式与无偿配置给农民宅基地的目标也是相背离的。在资源有限且不承担福利保障功能时,为实现资源的有效配置,才可采用竞标方式分配资源;对于承担福利保障功能的资源进行分配时,更适合按照一定的规则排队或者抓阄,不宜收取费用。

非保障性宅基地,不论是“一户多宅”中多余出来的宅基地,还是超标准宅基地的超过标准的面积,或者是继承的宅基地,以及非本集体经济组织成员的宅基地,都可以纳入有偿使用范围。非保障性宅基地的有偿使用是新生事物,对于其制度建构应当明确:1)收取出让金还是保有税;2)具体的收取标准如何确定;3)如何解决出让金或者保有税收取难的问题。

(一)收取出让金还是保有税

这个问题既涉及集体土地所有权性质等深层问题,又涉及集体土地产权未来变革,所以很难确定。出让金与保有税性质不同,归属主体也有差异。出让金是土地的对价,归属于土地的所有权人;保有税是为维护住宅等公共服务和管理收取的资金,只有国家才有权力征收。目前的做法是“‘村账乡(镇)管’模式,由村集体经济组织负责费用的收取,乡镇人民政府负责使用管理。甚至部分试点地区细分至县财政、审计及农村集体资产管理部门负责有偿使用费的资金监管”。有偿使用费的利用,则大多用于公共事业,只有少部分地区在集体经济组织成员之间分配。从资金是由集体经济组织收取来看,实践中收取的主要是“土地出让金”。本文建议改为征收保有税,主要基于以下理由:

第一,建立城乡统一的土地要素市场是未来一段时间的改革任务。城市房地产市场有推动保有税的动向,只是由于各种原因暂未实施,所以可以率先在宅基地市场实现保有税征收,既是作为改革的试点,也是为未来城乡房地产市场的衔接做准备。截至目前,除了试点地区外,其他地区的宅基地还没有被收取过“出让金”,没有历史负担,收取保有税目标相对容易实现。

第二,收取出让金还是保有税是政策选择问题。从中国农村社会的发展实际情况看,收取保有税对农民和宅基地市场的形成都是有利的,不仅能够有效控制土地使用费收取过高的问题,还能杜绝集体经济组织的分配不公以及管理者贪腐问题。试点地区的乡镇政府基本上都深度介入使用费的管理和使用,多数地区的集体经济组织只是名义上的费用收取者。与其名义上由集体经济组织收取、实质上由国家管理,不如直接明确地由国家收取保有税,集体的公共设施、管理与服务需要的资金,由国家从保有税的收入中统一提供。

第三,集体拥有土地所有权并不意味着当然有权力收取土地出让金。集体所有土地的最初来源不完全是私有土地,还包括大量未开发利用的土地,这些未利用地在土地私有时期属于全民资产。因此集体所有权是公有制的一种实现形式,不能将它完全与私法意义上的所有权等同对待。它更类似于国家对土地的所有权,不能简单地从集体所有权就推导出集体应当收取土地出让金的结论。而且,“地方政府为改善农村环境,振兴乡村经济,投入了大量资本,大大提升了农村的区位优势,对宅基地价格形成中的级差地租I和级差地租II均有贡献”因此,收取保有税也具有一定正当性。

有试点地区同时收取出让金与保有税,如《德清县农村宅基地管理办法(试行)》规定,同时收取“土地增值收益调节金”和“与契税相当的调节金”,前者由村股份经济合作社收取,后者由县人民政府收取。如此做法更值得商榷。宅基地收益有限且宅基地市场十分薄弱,农民收入整体偏低,二者同时收取最终也会将负担转移给农民。农业是需要补贴的行业,农民也是需要政府另外投资的主体,“有农民的富裕就有国家的富裕。农民处于困境中,国家也必然处于困境中”。在宅基地上增加农民负担与促进农业、农民发展的目标是背道而驰的。

(二)保有税的收取标准

从地方试点情况看,宅基地使用费是区分不同类型宅基地分别收取的。以余江区(2018年撤县设区)为例,余江对超标准宅基地采用阶梯计价方式收费,超出标准面积1—50平方米的,按10元/平方米/年收费;此后每增加50平方米,收费标准提高5元;“一户多宅”的,所有宅基地面积加总,超出部分进行阶梯收费;非本集体经济组织成员通过继承方式占用的宅基地,或在属于本集体经济组织成员时取得的宅基地,按5元/平方米/年的标准收费,通过其他方式占用的宅基地,按20元/平方米/年的标准收费;新增宅基地占用水田的为280元/平方米,旱地与园地为160元/平方米,其他土地为100元/平方米。其他诸如平罗、义乌等的收费方式也大体如此。

如果将“费”改为“税”,关于保有税征收标准,试点地区的经验依然是可以提供借鉴的,但不能全盘接受,收取范围、收取方式等需要做一些改变,具体有以下四种方式:

第一,新增宅基地不宜收取。依照“一户一宅”制度,宅基地的初始取得主要是分配给需要保障的分户人口,因而新增宅基地都是保障性宅基地。如前所述,保障性宅基地不宜收取任何费用,但有些试点地区不但对新增宅基地收费,而且费用较高,这更不合理。因为新增宅基地不同于国有建设用地,国有建设用地出让只对商业用途的土地收取出让金,对具有公益性质的国有建设用地也不收取任何费用。也有试点地区对新增宅基地不收取任何费用,如重庆市大足区《农村宅基地管理办法(试行)》第17条规定:“初次分配的农户宅基地,实行规定面积内无偿取得”。又如,《蓟州区宅基地管理暂行办法》只对部分非本村村民占有使用宅基地的收取费用。

第二,阶梯式收取超标准宅基地的费用可以借鉴。这一方案的优点是:1)高收入、高享受、高税收,符合公平原则;2)促使宅基地使用权人将超标准宅基地转为非保障性宅基地投入市场流通,以节约资源。但超标准宅基地收取保有税应注意:1)考虑家庭人口。目前确定宅基地面积的标准没有考虑家庭人口,统一按户对待,这在一定程度上是不公平的。超面积收税应考虑家庭人口,超过一定人口数的家庭应该给予税收减免。2)保有税标准不宜过高。法律应规定一个区间,地方性法规可以在区间范围内确定适合本地区的税收标准。因为宅基地市场本身是很薄弱的,除少数靠近城市的区域,其他区域的宅基地市场都需要扶持,过高的保有税会使宅基地市场夭折在萌芽期。保有税应当以维持农村公共服务所花费的必要资金为基础进行计算,不宜过高。

第三,“一户多宅”累加面积比照超标准面积收费是合理的。这不仅公平,也有利于鼓励“一户多宅”者将多余住宅投入市场进行交易。

第四,非本集体经济组织成员的宅基地问题要复杂些,需根据其宅基地是否具有保障功能加以区别对待。对保障性宅基地,应当与本集体经济组织成员的宅基地同样对待;对非保障性宅基地则要与其他非保障性宅基地一样收取保有税。

(三)税费收取难及问题的解决

在宅基地使用费收取过程中,普遍存在着收费难的现象。例如,据调查,2016年,平罗实际收缴超占宅基地有偿使用费只占应收金额的44%;余江实收金额占应收金额44.6%;义乌共收缴有偿使用费占全国试点地区总额的2/3以上。另有调查显示,邢台市信都区西河村应缴纳使用费的27户,只有2户缴纳且缴纳者都是村干部。

为解决收费难的问题,各地在探索不同的解决方式,常见的方式是号召党员、干部带头缴纳;有的地区采用“先缴费、再确权”方式迫使住宅所有人缴纳费用。此外,还有的地区采用法律责任以外的各种方式催缴费用。例如,《东至县农村宅基地有偿使用暂行办法》规定,未交纳宅基地有偿使用费的,除要收取滞纳金外,村集体经济组织对其符合建房分户条件提出申请的直系子孙暂缓分配宅基地;对于久拖不交的,通过一定程序将其列入失信人员名单;通过“红榜”和“白榜”公示,已交纳的入“红榜”,拒不交纳的入“白榜”;未交纳宅基地使用费的村民不能作为理事会成员及村“两委”干部的候选人选;村组干部、理事会成员不交纳的,予以停职、依法罢免等;不交费则无法享受国家对农村的各项优惠政策、危旧房改造、惠农支农等福利项目。

宅基地的无偿使用是历史形成的,收缴困难是可以预见的,但是不管何种原因都不宜采用法定程序和法律责任以外的方式催收,包括先缴费再确权、惩罚欠费人员子孙、剥夺候选人资格、不给予国家政策扶持,等等。农民不愿意缴纳使用费的关键是并非全国所有地区的宅基地都收费。对非保障性宅基地征收保有税,本身具有正当性,若全国统一收费标准,就不存在不同地区不同政策的问题,收取就会相对容易。而且保有税只为维护公共服务收取,费用不高,农民是会缴纳的,至于不缴纳税款者,可以按照税法规定的程序和责任处理。

2023年8月,农业农村部在《关于政协第十四届全国委员会第一次会议第03132号(农业水利类274号)提案答复的函摘要》(以下简称《摘要》)中指出:“试点地区坚持依法自愿有偿原则,确立合法取得宅基地有偿退出、非法占用宅基地无偿退出或少量房屋补偿的规则,探索永久退出、暂时退出(保留宅基地资格权、退出使用权)、产权置换、货币补偿等多种方式。”《摘要》总结了我国目前试点地区宅基地流转的几种主要方式,其核心措施还是退出后由集体再出让。有学者认为这是一种以“退出+出让”为主的流转方式,指出这一做法已为地方立法所证明,是我国土地权利制度发展路径依赖的结果,具有平衡农民与集体利益,权利保障规范、清晰和稳定等制度优势。除了“退出+出让”等以集体为主导的流转方式外,试点地区也在探索由农民直接转让,只是如前所述,受国家政策限制,在宅基地流转范围上,只能在县域内或者其他农村范围内尝试。

如果保障性宅基地与非保障性宅基地分开变革,非保障性宅基地是否依然以“退出+出让”为主,直接转让以及其他流转方式为辅的流转模式,值得研讨。需要指出的是,“退出”并不是一个十分符合语法规范的法律概念。依照《现代汉语词典》的解释,“退出”典型含义是指“离开会场或其他场所,不再参加;脱离团体或者组织”。“退出”通常是指主体从某个位置或者场所等离开,而宅基地是客体,不是主体,因而宅基地“退出”本身不是一个符合语言本身含义的典型用法。而且,退出是基于农民退出集体经济组织而产生的概念。宅基地转让并不意味着成员身份的退出,所以不宜使用宅基地退出这一概念。此外,更为关键的是“退出”的含义太过宽泛,在农民与宅基地分离的过程中,至少包括4种类型的行为,也就是包含着4个具体法律制度:1)退出集体经济组织;2)宅基地转让;3)宅基地交回;4)宅基地收回。

使用语意宽泛的概念会阻碍合理的宅基地流转制度的确立,因而农民与宅基地分离中的不同行为应当分开表述和研究,从而确立不同的法律制度。内容包括:1)是依然维持“交回、收回+出让”为主、“直接转让”为辅的流转模式,还是改为“直接转让”为主、其他方式为辅的流转模式;2)是否对受让主体范围予以限制;3)如何看待其他多种流转方式。

(一)“交回、收回+出让”为主与“直接转让”为主的两种流转模式之间的选择

“直接转让”是指宅基地在农民之间的让与;“交回、收回+出让”是指宅基地基于交回、收回等方式回归集体经济组织后,由集体经济组织再进行出让。两种模式的本质差别在于:形式上是是否有集体或者政府的介入,实质上则是增值收益归属于农民还是集体或者国家也参与分配,在“直接转让”中,增值收益归属于农民,采用“交回、收回+出让”时,集体参与了收益的分配。对于非保障性宅基地的流转,本文建议选择“直接转让”为主的模式,将流转收益全部留给农民,主要理由如下:

第一,“赋予宅基地使用权收益功能,积极放活宅基地使用权流转是发展趋势”,“维护农民根本利益不仅是实现其居住利益、生存利益等基础利益保障,更应是促进农民财产性收入持续增长”。宅基地收益归属于农民,与给予农民保障、保护农民利益、促进农民增产增收等国家政策的目标是一致的。

第二,不论是政府还是集体介入宅基地流转,都增加了一道程序,即便是不考虑收益分配,单纯考虑增加程序也需要慎重。多一道程序就多一项成本,同时也加快了流转的进程、增加了流转的难度,如果没有特别的需求或者必要,程序是不宜增加的。此外,多一道程序还有中间出现漏洞以及管理者寻租的风险。这些成本最终都会转嫁给宅基地的受让者,从而阻碍宅基地市场的形成。简化程序一直是国家政策的主要目标,如党的十八届三中全会后开始的集体建设用地的直接出让就是如此,宅基地的流转没有必要反其道而行之。

第三,若收益归属于集体或者国家,那么农民就失去了交回宅基地的动力,“交回、收回+出让”的模式难以为继。如有学者指出:“作为理性经济人,为追求个人利益最大化,农户一般不会主动放弃合法申请、继承、转让乃至非法占用的已有宅基地,宅基地使用权人宁愿空置住房也不愿意退还宅基地……从广东、浙江、河南、山东等省多个市县实际调研结果看,实际收回的基本为零。”

第四,国家政策三令五申不能强迫农民交出宅基地,所以,让农民自愿放弃利益交回宅基地是很难实现的。变通的方式就是集体以有偿的方式收回宅基地,不论是采用交换,还是直接支付现金等方式收回,集体和国家都无法承受宅基地收回的成本。

总之,农村宅基地的收益并不高,如果采用“交回、收回+出让”模式,城市郊区的宅基地也许会有一些收益,而其他地区的宅基地的收益则会很低,甚至没有收益。因此,应当考虑将不高的转让收益全部归属于农民,以换取农村宅基地市场的发展。

(二)宅基地转让范围限制的解除

如前所述,目前宅基地的转让范围是被严格限定的,一般只在本集体经济组织范围内转让,试点地区则多有尝试将受让主体扩展到县域范围内的农民,或者其他更大行政区域内的农民。如果只是将非保障性宅基地进行市场化变革,改为以“直接转让”为主的流转模式,是否依然需要做此限制则要进一步探究。对此,学理上有两种截然不同的主张:一种观点认为需要限制。主要理由有:宅基地交易的主张不过是强势群体的利益诉求,不具有正当性和公平性;宅基地是一种福利,如果允许交易,农民必定是最终的受损者,而且宅基地的自由交易还会破坏村庄伦理,加剧村庄内部的不平等;直接对外转让的制度安排也与我国土地权利制度的自身逻辑不相容。另一种观点则认为不需要限制。“允许房屋所有人与本集体共同对房屋和宅基地做出处分,包括向城镇居民出卖房屋和宅基地,收益在集体和个人之间分配。”两种主张都有合理性,本文赞同后者,无需限定受让主体范围,由农民自主决定是否转让,转让费用归农民自己所有。

第一,国务院办公厅发布的限制城镇居民购买农村住宅的通知是1999年,而现今社会已经发生巨大的变化,如城镇化率不断增长、农村老龄化加剧、低龄农民越来越少、社会保障日渐完善,非保障性宅基地的数量占比也越来越高。我们应当根据新的社会发展变化适时调整。

第二,试点改革地区虽然逐渐放开至县域范围,有些地区扩展到更大范围的农村,但不论是县域还是省域,只要是不向城镇居民放开,宅基地市场放开就没有意义。宅基地在农民之间流转并不能减少空闲宅基地的总量,农民要么是因为购买宅基地变成一户多宅,要么是卖自己住宅而买新的住宅,空闲和多余宅基地总量没有变化。而且,无法给进入农村的城镇居民以及其他人才提供住所,严重制约城乡之间的要素流动。

第三,只要不能禁止城镇居民继承宅基地,宅基地放开流转包括对城镇居民放开流转就是必然的结果。原因是:1)无法禁止城镇居民继承宅基地。农村住宅是私有财产,私有财产不能禁止继承。那么,由于房地的不可分离性,继承人自然就拥有了宅基地的使用权。2)继承宅基地的城镇居民不可能回到农村生活,其宅基地必然需要流转。而农村居民大都有自己的宅基地,购买城镇居民的宅基地的需求有限,如果不允许其他城镇居民购买,随着城镇居民继承的宅基地不断增多,宅基地的闲置也将越来越多。3)如果考虑到城镇居民继承住宅的权利主体已经是城镇居民,从而在原则上禁止宅基地向城镇人口流动的同时,例外允许城镇居民继承的住宅向城镇居民流转,也不合理。因为这对其他非集体经济组织村民或者本集体的“一户多宅”的村民显失公平,而且根据市场经济的一般原理,相同的财产权利需要相同对待。因此,只要城镇居民可以继承宅基地,阻碍农村宅基地向城镇居民流转的护栏就已经开了一道口子。关键问题是,如果将保障性宅基地与非保障性宅基地分开变革,则完全没有必要阻止城镇居民购买非保障性宅基地,只要不对保障性宅基地造成冲击,就完全可以放开。

第四,隐性流转中的宅基地,既有流转给外村村民的,也有流转给城镇居民的。例如,关于浙江省义乌市宅基地流转的调查显示,1997年至2000年,义乌市共发生了3 223宗农村宅基地转让,其中有三成左右卖给外村村民,也有一成半卖给城镇居民。虽然这些流转大多不符合当时的国家政策,但它至少表明,即便允许非保障性宅基地转让给城镇居民,也不会导致如预期一样大量的城镇居民涌入农村,不会对社会稳定带来不良影响。放开城乡之间的限制,也许初期会有一个流转的小高潮,但很快就会稳定下来,由于可转让的宅基地都是非保障性的,因而对农户的居住保障也不会有根本的影响。

需要指出的是,目前试点地区在进行有偿使用的改革中还有一个做法,就是仿照建设用地使用权为宅基地使用权设定期限,设定年限最高的有70年,也有的限定在50年或者30年。本文原则上不建议增加宅基地使用期限限制,理由是:1)宅基地制度在建立之初就是无期限,增加期限缺乏法律依据;2)保障性宅基地不适合予以期限限制,非保障性宅基地都是由保障性宅基地转化而来的,单独增加期限也不合适;3)宅基地的用途是建设住宅,城市建住宅的建设用地期满都是自动续期的,宅基地反而要加上期限限制缺乏实际意义。

(三)保留其他多种流转方式

除转让外,实践中解决宅基地空废的方式,还有在政府或者集体经济组织主导下开展宅基地换房或者集中居住、宅基地参股、允许将宅基地转为集体经营性建设用地后流转、允许农户将宅基地复垦后获取部分指标收益等多种途径。如果允许非保障性宅基地自由转让,转让将成为流转的主要方式,这些方式是否需要保留以及是否允许集体有偿收回再出让就成为问题。本文建议,可以将这些方式予以保留,存在多元流转方式并没有坏处,反而可以满足不同需求,只是以转让以外的其他方式流转,必须坚持农民自愿为前提,不能以任何方式强迫或者变相强迫农民流转宅基地。

农村宅基地问题一度并未引起人们的重视,导致有关宅基地的相关法律制度尚不完善。伴随着空闲宅基地面积的不断增加,“两头膨胀”现象的日趋严重,如何改革和完善宅基地制度已成为亟需解决的问题。建立非保障性宅基地市场化自由流转制度,是解决两头膨胀的最佳方案。有学者明确指出,在坚守保障功能这一价值预设前提之下,当具体情境溢出保障功能的边界时,溢出部分按照市场化配置资源是比较合理的选择。目前有流转需求的也主要是非保障性宅基地,并且保障性宅基地与非保障性宅基地在物理上可以分离,因而应对二者采取不同的变革措施:禁止保障性宅基地市场化自由转让;允许非保障性宅基地市场化变革自愿转让。因为现实中隐性流转着的大都是非保障性宅基地,所以非保障性宅基地市场化变革具有可行性。非保障性宅基地市场化的具体变革措施可以考虑在农民与国家的二元利益分配格局基础之上进行,建立独立的非保障性宅基地流转市场,同时完善相应的具体市场化措施。