案例研读 | 食品、化妆品等非药品，却宣称各种治疗奇效，如何认定与处罚呢？

当你看到治脚气的产品，宣传其具有除臭、止痒、抑制真菌生长等功效；又或者是灰甲膏宣传其具有深层渗透、直击根部、7天杀菌等功效，你以为它们就是药品了吗？

但其实不一定，有些产品甚至都找不到产品批准文号、生产厂家等信息，那是否属于假药呢？又会有什么法律后果？让我们一起接着往下看。

(一)

【裁判规则】案涉产品没有标明药品生产许可证号、上市许可持有人、生产厂家等信息，其宣传药品才有的治疗疾病的功能，属于以非药品冒充药品，应认定为假药。消费者可要求退还货款并主张惩罚性赔偿责任。

【案例一】

（2022）鄂1081民初573号

【基本案情】

原告于2022年3月在拼多多网店支付1687.5元购买了网页标题“老军医祖传秘制脚气膏”的产品，单价75元／瓶，共购买25瓶。

后原告收到案涉产品，该产品标签标示功效、功能主治：脚气、脚痒痒、脚泡、烂脚丫；在商品快照宣传页面也标注了产品所含中药成分“三丫苦、地肤子、龙脑等28味珍贵中草药酿制而成”。另查明，该药膏无生产许可证（质量合格证）、无生产厂家厂址。

原告认为案涉产品系来路不明的药膏，存在巨大的安全隐患和未知风险，故诉至法院要求被告退还货款1687.5元，并支付十倍价款赔偿金16875元。

【法院观点】

根据《产品质量法》第二十七条“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址……（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期”之规定，被告销售的脚气膏属于无生产许可证（合格证）、无生产厂家厂址的“三无”产品。

根据《产品质量法》三十三条及第三十六条之规定，被告作为销售者，应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识，被告未执行进货检查验收制度，构成对该脚气膏属于“三无”产品的明知。

根据《药品管理法》第二条第二款规定：“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法、用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等”。

依据上述对药品的定义和案涉产品的实际情况，该案涉产品以药品名义销售，但该案涉产品却并未标注生产厂家、厂址、执行标准、药品经营许可证和批准文号等内容，该案涉产品属“三无”药品。

根据《药品管理法》第九十八条第二款规定，有下列情形之一的，为假药:（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

以及卫生部发布的《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》【2009】第69号文件精神第一条之规定“凡是在标签、说明书中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等，以及产品名称与药品名称相同或类似的食品、保健用品、保健食品、化妆品、消毒产品，未标示产品批准文号产品，均为非药品冒充药品，属于此次整治的范围。”可以认定其为假药。

根据《药品管理法》第一百四十四条第三款之规定“生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金，增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元”；

《消费者权益保护法》第四十条规定以及《最高院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定，原告的诉讼请求应予支持且不以其是否受到实际损害作为承担责任的前提。

【案例二】

(2022)桂0125民初1767号

【基本案情】

2022年3月，原告在拼多多平台的某店铺购买了20瓶“吴氏鼻炎粉”，支付货款1722.6元。原告收到货后该产品外包装标签注：“吴氏鼻炎粉，针对过敏性、慢性、鼻窦炎鼻塞等各种问题。”但该产品没有标明药品批准文号、上市许可持有人、生产厂家、产品批号等标签信息。

后原告认为涉案产品为假药，被告无药品经营许可证销售以非药品冒充药品的假药，诉至法院要求被告退还货款并支付十倍价款赔偿金。

【法院认为】

原告购买的案涉产品“吴氏鼻炎粉”没有标明药品生产许可证号、上市许可持有人、生产厂家等信息，宣传药品才有的治疗疾病的功能，根据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条规定，属于以非药品冒充药品，应认定为假药。

原告为治疗鼻炎购买了案涉产品，但案涉产品为假药，不符合合同的约定，原告主张销售者退还货款1722.6元，依法有据，予以支持。

根据《药品管理法》第一百四十四条第三款规定、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定，原告主张惩罚性赔偿责任，要求被告支付价款十倍17226元，依法有据，予以支持。

（二）

【裁判规则】案涉产品的页面广告中出现了对相关疾病的治疗效果宣传，但附有产品批准文号，该情形不符合关于非药品冒充药品的认定规定。故消费者依据《药品管理法》相关规定主张由生产者/销售者承担销售假药的法律责任，无事实依据，本院不予支持。

【案例三】

（2022）鄂1126民初3332号

【基本案情】

2022年6月，姚某在拼多多店铺下单购买了商品名称为“优可洛”的商品3瓶，支付价款1243元。该商品快照对商品信息描述：优可洛正品尖锐湿疣无痕忧克净康优利尔优科液林尤克灵派特林忧王。

商品页面广告包含有：“祛尤、一喷无忧”、“除湿疣不反复，温和不刺激、安全不留痕、识别潜在病毒”等内容。

另查明，该商品标签载明：产品是以山楂核提取物为主要成分的消毒液；可杀灭细菌繁殖体（不包括结核杆菌）、白色念珠菌、并能灭活××病毒。使用范围：可用于人体皮肤消毒；卫生许可证号：渝卫消证字（2002）第0133号。

产品说明书介绍了该商品是采用克疣淋专利技术生产，清除疣症病毒的消毒剂（国际专利主分类号：Ａ61Ｋ35／78，国家发明专利号：ＺＬ96120687.Ｘ，中国卫生部批准文号：卫消字2000第0066号）并载明了使用方法和注意事项等。

后姚某以上述商品的销售宣传涉及疾病的治疗和预防的功能，应认定为假药并提起本案诉讼，要求被告退还货款并支付十倍价款赔偿。

【法院认为】

关于对非药品冒充药品的认定，《国家食品药品监督管理局、卫生部关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》（2009年第69号）第一条中有相关规定，即（非药品）凡是在标签、说明书中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等，以及产品名称与药品名称相同或类似的食品、保健用品、保健食品、化妆品、消毒产品，未标示产品批准文号产品，均为非药品冒充药品。

本案中，被告在销售涉案“优可洛”消毒产品时，其产品页面广告中出现了对相关疾病的治疗效果宣传，但该情形不符合上述关于非药品冒充药品的认定规定。故原告在本案中依据《药品管理法》相关规定主张由被告承担销售假药的法律责任，无事实依据，本院不予支持。

根据《消费者权益保护法》第二十条规定,经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息,应当真实、全面,不得作虚假或者引人误解的宣传。

以及《消毒管理办法》第三十一条规定，消毒产品的命名、标签（含说明书）应当符合国家卫生计生委的有关规定。消毒产品的标签（含说明书）和宣传内容必须真实，不得出现或暗示对疾病的治疗效果。

被告销售案涉商品的页面广告虚假宣传行为，违反了上述法律、行政法规的规定，客观上误导了消费者对该商品的认知，应认定为对消费者的欺诈。

具体到本案中，因原告在本案并未依据消费者权益保护法的相关规定主张权利，对被告违法行为应承担的法律责任，本院在本案中不作评价，故法院驳回原告全部诉讼请求。

（三）

【裁判规则】案涉产品不属于药品，其在宣传页上载明的带有治疗疾病的内容不真实，能够误导消费者认为该产品有治疗功能进而购买，故该行为属欺诈行为。消费者有权要求经营者退还货款并赔偿三倍价款，赔偿的金额不足五百元的，为五百元。

【案例四】

（2021）鲁0105民初7322号

【基本案情】

原告于2021年6月在购买了被告出售的“黄人康牌牛皮藓王抑菌乳膏”产品1盒，支付货款55元。

该产品的宣传页中写有“止奇痒、去顽癣、清肤毒”字样，包装盒载明如下内容，卫生许可证：赣卫消证字（2020）第D039号，生产企业：××公司，执行标准：GB15979-2002，适用范围：对金黄色葡萄球菌、大肠杆菌、白色念珠菌有抑制作用。

原告收到货后发现该产品不是药品，而是挂着消字证号的消毒产品，是一款不具备任何治疗功效的产品，被告也未提供合法宣传的依据，故诉至法院，要求被告退还货款55元并赔偿500元。

【法院认为】

被告出售的产品系消毒产品，不属于药品。该产品的网络宣传页上写有“止奇痒、去顽癣、清肤毒”字样，与该产品包装盒上写明的“适用范围”的内容不符，且该字样有治疗人体疾病的意思。

《药品管理法实施条例》第四十二条关于：“非药品不得在其包装、标签、说明书及有关宣传资料上进行含有预防、治疗、诊断人体疾病等有关内容的宣传。”故被告的网络宣传违反了上述规定。

经营者向消费者提供的产品信息应当真实全面，不能作虚假或误导他人的宣传。

被告在宣传页上载明的带有治疗疾病的内容不真实，能够误导消费者认为该产品有治疗功能进而购买，故该行为属欺诈行为。

根据《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

故原告要求被告退还货款55元并赔偿500元，于法有据，本院予以支持。

【案例五】

(2021)鲁0105民初8082号

【基本案情】

原告于2021年6月购买了被告出售的“朗力生物复合碘抑菌液”产品1盒，支付货款26元，该产品宣传页中写有“口腔修护，修护各种口腔炎症，口腔溃疡、咽喉肿痛、急慢性咽炎”字样，包装盒载明如下内容，许可证号：鄂（卫）消证字（2018）第0004号，生产企业：××公司，适用范围：用于口腔的抑菌，主要成分及含量：碘，含有有效碘8g至10g。

原告收到货后发现该产品不是药品，而是挂着消字证号的消毒产品，故诉至法院，要求被告退还货款26元并赔偿500元。

【法院认为】

被告出售的产品系消毒产品，不属于药品。该产品的网络宣传页上写有“口腔修护，修护各种口腔炎症，口腔溃疡、咽喉肿痛、急慢性咽炎”字样，与该产品包装盒上写明的“适用范围：用于口腔的抑菌”的内容不符，且该字样有明确的治疗疾病的意思，违反了《药品管理法实施条例》第四十二条规定。

经营者向消费者提供的产品信息应当真实全面，不能作虚假或误导他人的宣传。

被告在宣传页上载明的明确带有治疗疾病的内容不真实，能够误导消费者认为该产品有治疗功效进而购买，故该行为属欺诈行为。原告要求被告退还货款26元并赔偿500元，于法有据，本院予以支持。

（四）

【行政处罚】食品、化妆品等非药品在广告中上宣传具有治疗效果的，违反了《广告法》第十七条规定，由市场监督管理部门责令当事人停止发布违法广告并处以罚款。

【案例六】

济南市历城区市场监管局发布的违法广告典型案例

【基本案情】

当事人通过互联网媒介发布的普通食品广告中含有“平衡血脂、消炎镇痛”“妇科炎症、胆囊炎、肝内外胆管结石”等内容，广告涉及疾病治疗功能。2023年4月，济南市历城区市场监管局依法对当事人作出行政处罚，责令当事人停止发布违法广告，并罚款5万元。

【案例七】

市场监督管理总局发布的2023年“铁拳”行动十大典型案例

【基本案情】

当事人在网上销售化妆品“甘康源活化能精华液”和消毒用品“甘康源牌修护凝胶”，该产品宣传页面上，对“甘康源活化能精华液”宣称“传统中医疗法……有效治疗预防青春痘、牛皮癣、过敏等恶性皮肤病”，并宣称“深层排毒，激活细胞……加速眼周血液循环，减小眼袋，改善黑眼圈”，对“甘康源牌修护凝胶”宣称“产品功能：回春抗老、紧致肌肤、助眠排毒、减肥增发……”。

本案中，当事人在广告宣传中将普通化妆品、消毒用品包装成“神药”，向消费者传递错误信息，可能耽误患者最佳治疗时间，严重损害消费者合法权益。四川省成都市新津区市场监管局依法对当事人发布虚假广告、在化妆品广告中宣称疾病治疗功能和使用医疗用语的违法行为作出行政处罚，罚款55万元。

【案例八】

晋中市市场监督管理局公布2023年十大违法广告典型案例

【基本案情】

2022年11月，当事人为某商贸公司制作的食品包装袋广告含有“山楂具有生津止渴、开胃消食、活血化瘀、收敛止痢”等涉及疾病治疗功能的内容。上述行为违反《中华人民共和国广告法》第十七条有关规定。2023年8月，介休市市场监督管理局依法作出行政处罚，没收广告费，罚没款共计人民币2500元。

结合笔者检索的案例可知，实务中对于食品、化妆品等非药品在包装上宣传具有治疗功效的行为，主要有以下四种处理方式：

1、部分消费者以该产品系假药为由，要求生产者/销售者退还货款并支付十倍价款赔偿金。

对此，法院认为若案涉产品没有标明药品生产许可证号、上市许可持有人、生产厂家等信息，其在包装上宣传具有治疗功效，属于以非药品冒充药品，应认定为假药。生产者/销售者应退还货款并支付十倍价款赔偿金。

关于假药的认定，《药品管理法》第九十八条已列举了四种法定情形，分别是（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

以及《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》第一条也对假药的认定作出了明确规定，即凡是在标签、说明书中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等，以及产品名称与药品名称相同或类似的食品、保健用品、保健食品、化妆品、消毒产品，未标示产品批准文号产品，均为非药品冒充药品。

而在案例三中，法院认为虽案涉产品在包装上宣传具有治疗功效，但附有产品批准文号、生产厂家等信息，则不符合非药品冒充药品的认定规定，消费者可依据消费者权益保护法的相关规定主张权利。

2、部分消费者以该产品涉嫌虚假宣传，构成欺诈为由，主张经营者退还货款并支付三倍价款赔偿金（赔偿金不足500元的，为500元）。

对此，法院认为案涉产品在包装上宣传治疗功效违反了《药品管理法实施条例》第四十二条规定，且该产品并不具有治疗功效，误导消费者购买，构成欺诈行为。经营者应向消费者退还货款并支付三倍价款赔偿金（赔偿金不足500元的，为500元）。

3、当地市场监管部门认为该产品违反了《广告法》第十七条规定，责令当事人停止发布违法广告并处以罚款。

4、若行为人生产、销售的假药含有超标准的有毒有害物质或不含所标明的有效成份、标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的，将涉嫌生产、销售、提供假药罪，达到量刑标准的处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

1、《药品管理法》

第二条规定  本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。

第九十八条第二款规定 有下列情形之一的，为假药:

（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

第一百一十六条规定  生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，责令停产停业整顿，吊销药品批准证明文件，并处违法生产、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算；情节严重的，吊销药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证，十年内不受理其相应申请；药品上市许可持有人为境外企业的，十年内禁止其药品进口。

第一百一十八条规定  生产、销售假药，或者生产、销售劣药且情节严重的，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员，没收违法行为发生期间自本单位所获收入，并处所获收入百分之三十以上三倍以下的罚款，终身禁止从事药品生产经营活动，并可以由公安机关处五日以上十五日以下的拘留。

对生产者专门用于生产假药、劣药的原料、辅料、包装材料、生产设备予以没收。

第一百四十四条第三款规定  生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。

2、《药品管理法实施条例》

第四十二条规定  非药品不得在其包装、标签、说明书及有关宣传资料上进行含有预防、治疗、诊断人体疾病等有关内容的宣传；但是，法律、行政法规另有规定的除外。

3、《刑法》

第一百四十一条规定 【生产、销售、提供假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。

4、《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》

第一条规定  凡是在标签、说明书中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等，以及产品名称与药品名称相同或类似的食品、保健用品、保健食品、化妆品、消毒产品，未标示产品批准文号产品，均为非药品冒充药品，属于此次整治的范围。

5、《广告法》

第十七条规定  除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。

第五十八条规定 有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：

（一）违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的；

（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的；

6、《消费者权益保护法》

第五十五条  经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。