作 者：喻江洪 高级合伙人
单 位：盈科长沙分所——盈智律师团队
执业领域：公司治理、重大民商事诉讼与仲裁、私人财富管理与传承
借名买房，顾名思义，就是真实的购房人不以自己的名义购房，而借用他人的名义购置房产，房产登记在他人的名下，也有叫“房产代持”的。
查我国《民法典》，以及《不动产登记暂行条例》与《不动产登记暂行条例实施细则》，都无“借名买房”或“房产代持”这样的词语，也就是说，“借名买房”或“房产代持”是日常用语而非法律用语。
今天来说说借名买房与房产信托的关系。
“借名买房”的法律依据
有“借名买房”这一说法的出现，说明社会中有大量的这种现象，所以法律上对这种现象就得有规则来认定。那么法律上对“借名买房”是如何规范的呢？
司法实务中，对“借名买房”主要是依据两个原则性条款来判断。
第一，依据《民法典》第一百四十三条：
实际购房人与名义购房人之间形成的协议是有效的，除非有列明的三种例外情形。
第二，依据《民法典》第二百零九条第一款：
“未经登记，不发生效力”是指不发生对抗效力，即对善意相对人而言，名义房主就是房产的权利人，尤其是对所涉房产有期待利益的善意相对人，实际购房人很难以自己是实际房主为由来抗辩善意相对人。直白地说，名义房主就是房主。
“借名买房”的司法认定
依据上述两个原则条款，司法实务中，一般有以下几种认定：
1、借名买房合同有效，房产归于实际购房人。
只要能证明实际购房人有真实的购房意思表示，实际出资了，但出于某种原因不愿以自己的名义登记，在实际购房人与名义房主之间出现了房产纠纷时，法院会支持实际购房人。
2、借名买房合同无效，房产归于名义购房人。
“借名买房”这个词语在广义的法律文件中也出现过，比如2013年的《最高人民法院关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》中，就表述有“在“国五条”等房地产调控政策实施背景下，为规避税收、限贷及限购政策，现实生活中出现了大量“假离婚”、借名买房、二手房买卖中签订阴阳合同、虚构债务后协议以房抵债等现象，有些已经形成纠纷诉至法院。”
2017年《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第18条规定：“依法保障房地产市场平稳健康发展，防范房地产市场的金融风险传导。高度重视房地产市场波动对金融债权的影响，依法妥善审理相关案件，有效防范房地产市场潜在风险对金融稳定和金融安全的传导与冲击。统一借名买房等规避国家房产限购政策的合同效力的裁判标准，引导房产交易回归居住属性。”
在这些文件中，对“借名买房”是持否定态度的。比如在限购政策之下，不具备购房资格的实际购房者借用具备购房资格者的名义购买房产，就违反了国家的限购政策，法院要判这些借名购房合同无效，就是依据《民法典》第一百四十三条第三项中的“违背公序良俗”而判定合同无效。
借名购房合同无效，那实际购房人实际出资了，这个“出资”又如何认定处理？法院在判定购房合同无效的情况下，对实际出资人的“出资”，是认定为债权，可以向名义房主主张返还的。
3、在借名买房合同有效的情况下，针对善意相对人，借名买房合同无对抗效力的可能性很大。
名义房主假如有对外债务，债权人有生效法律文书的前提下，申请强制执行，强制执行的标的物指向争议房屋时，实际购房人主张自己是实际权利人，要求排除强制执行的可能性很小，尤其是在债权人对所涉房产有期待利益的情况下。
所谓“期待利益”，就是名义房主以所涉房产抵押给了债权人，或者出售给了债权人。这种情况下，实际购房人基本不会得到支持。
没有“期待利益”的情况下，债权人在债权形成时并没有指向所涉房产，仅仅是申请强制执行时指向了房产，法院判定不完全一致，但多数也是排除实际购房人的权利主张的。
房产信托或许是更好的安排
“借名买房”在法律上不好认定，须根据各种不同的情形作不同的认定，有没有更好地方法达到相类似的效果？“房产信托”的方式或许是最好的安排。
何为“房产信托”？
借用《信托法》第二条与第十四条第二款的表述，房产信托就是“委托人基于对受托人的信任，将其现金财产委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿，以受托人的名义购买委托人指定的房产，为受益人的居住利益进行管理的行为。”
借名买房的目的是什么？一则不想显名，二则想实际占用、使用房产。这两个目的以“房产信托”的方式都能达到，而且法律上有明确的规则来约束，而不仅仅只是原则。
其一，借名买房，如果“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”，在实际购房人与名义房主之间是有效的，比如实际购房人无贷款资格的情况下，借他人名义贷款买房，法院认为没有违反法律、行政法规的强制性规定；“房产信托”在这种情形下同样有效。
其二，借名买房，若“违背公序良俗”则无效，比如前面所述无购房资格；“房产信托”在同样的情况下是否有效？“房产信托”不存在借用他人名义，他人作为受托人就是以自己的名义购房，假如委托人无购房资格，而受托人有购房资格，受托人接受现金信托而购买了委托人指定的房产，并没有“违背公序良俗”，因为委托人或其指定的其他人是作为受益人享受居住等受益权，并不会直接取得房屋产权，“公序良俗”中不可能限制居住权，因此，房产信托在同样的情况下是有效的。
其三，借名买房不具有对抗效力，房产信托是否具有对抗效力？答案是肯定的。《信托法》第十条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。（第二款）未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”
房产如果作为信托财产，应办理登记手续，但现实是不动产登记机构暂时还不会办理信托登记，尽管2024年5月9日新修订的《不动产登记暂行条例实施细则》第一百零六条规定：“不动产信托依法需要登记的，由自然资源部会同有关部门另行规定。”
似乎我国的不动产信托登记呼之欲出了，但毕竟还没有“出”，还得等“另行规定”。因此信托的房产还是登记在受托人名下，似乎与借名买房是一样的效果。但是，注意重点是“但是”。
但是，《信托法》第十四条第二款规定：“受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产。”
前面提到了，房产信托是先由委托人将现金财产信托给受托人，再由受托人以自己的名义购买委托人指定的房产，现金财产信托是不需要登记的，用现金购买的房产自然“归入信托财产”，并没有要求登记，因此，用现金购买的房产作为信托财产是符合《信托法》要求的，而依据《信托法》，信托财产独立于受托人的固有财产，完全可以对抗善意相对人。
为什么“借名买房”多而“房产信托”少？
房产信托既然如此之好，为何现实生活中人们都不用，而要用“借名买房”？
无他，极少有人了解《信托法》，更少有人知道如何应用信托这个好工具。出于本能，想要购买房产却因种种原因不便出面，但不知道信托这个工具，所以就直白地“借名买房”了。
法院为何不对“借名买房”从信托的角度来解释的？房产信托毕竟有《信托法》来规范。
小编认为，主要原因是，现实生活中人们“借名买房”时并没有按信托规范来操作，法院也不好按《信托法》来解释这个现象。如果人们按《信托法》的规范来操作“借名买房”，法院应该要按《信托法》来判定“借名买房”这一法律行为。
因此，大家记住小编的建议：今后想“借名买房”的人要用信托规则来规范这个行为。当然，最理想的是直接点明就是“房产信托”，以信托协议来约束各方当事人。
END
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