作 者：喻江洪 高级合伙人
单 位：盈科长沙分所——盈智律师团队
执业领域：公司治理、重大民商事诉讼与仲裁、私人财富管理与传承
公司设立与运作中，股权代持是个较普遍的现象，“代持”一词大家也已经是耳熟能详了，但“股权代持”在法律上是如何定义的？与“股权信托”有什么区别？“股权信托”又是什么？可能很多人都不明白。本文来作一个介绍。
“股权代持”的渊源
查2018年《公司法》，无“代持”一词出现。
查2024年《公司法》，有一处出现了“代持”一词，即第一百四十条规定：
第一百四十条 上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。
禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。
小编查到最早使用“代持”一词的法规，是2015年4月8日颁布的《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》，这个“最早”仅仅是小编查到的，并不能确定它就真是“最早”。
在《试行办法》第一条“审查范围”的第（二）项“外国投资者在自贸试验区内投资，包括下列情形”的第3点中规定：“外国投资者通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式投资”。
后续的法规中，2023年9月1日施行的《私募投资基金监督管理条例》第二十条也使用了“代持”的表述。
因此，2024年《公司法》第一百四十条的表述，算是“代持”一词正式进入了狭义上的法律规范中。
但“代持”在法律上如何定义，无相关直接表述。
法律上“代持”一词出现得很晚，但公司设立、运作实务中，这种现象应该早就存在，所以最高人民法院的相关司法解释已经对此进行了规范，不过没有使用“代持”一词，而是使用“实际投资人”与“名义股东”这两个词来表述“代持”的关系。
2010年颁布的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》中，第十四条至第二十条都是规范“实际投资人”与“名义股东”之间关系的条款。
同年颁布的《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条至第二十七条同样使用“实际投资人”与“名义股东”表述“代持”关系。2020年重新颁布的《司法解释（三）》只是调整了条款的排序为第二十四条至第二十六条，表述内容无变化。
“股权代持”的法律含义
为了方便理解，本文暂不引用《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》中的相关表述，仅以《司法解释（三）》中的表述进行分析。
《司法解释（三）》第二十四条规定：
第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
《司法解释（三）》第二十五条规定：
第二十五条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
《司法解释（三）》第二十六条规定：
第二十六条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。
从这三条规定可以看出“代持”的四层含义：
1、实际投资人与名义股东之间的代持协议在他们两个主体之间是有效的；2、协议的有效性仅限于实际投资人与名义股东之间，实际投资人可以取得协议约定的投资权利，但并不是公司的股东；3、实际投资人想变更为公司股东，须遵守股权转让的相关规定；4、名义股东对外就是股东，须承担股东的责任。
“股权代持”实际存在的原因
总体来说，就是实际投资人不想显名，所以找人来“代持”。至于不想显名的原因，那就很复杂，各种各样，比如外籍自然人或者港澳台自然人想投资内资公司，这种情形应该是比较多的；也有外籍自然人尽管投的是外资公司，但也不想显名，所以才会有《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》；中国籍自然人也有因各种顾虑的存在而不想显名的，比如不想露富，比如身份特殊。
“代持”并不限于自然人这个范围，法人与自然人或法人与法人之间，也存在“代持”现象。如某些法人作为实际投资人，想借助其他法人的名义代持，这个名称可能会给他带来某些方面的便利。
不过有意思的是，法律上有一种方式可以很好地解决这些顾虑问题，但极少有人想起，最高院给出关于“代持”的司法解释时，也完全没有涉及到这个法律规定，这就是“信托”。
“股权信托”是怎么回事
根据《信托法》第二条，“信托”是“指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”
《信托法》第七条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利。”
《民法典》第一百二十五条规定：“民事主体依法享有股权和其他投资性权利。”
从上述规定可以得出结论，股权可以信托。即委托人可以基于对受托人的信任，将其在某公司的股权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益对股权进行管理。
股权代持与股权信托的区别
最高院既然没有用“信托”相关规定与原理来解释“代持”，就意思着“代持”与“信托”是并存的两种法律关系，这从小编前述所提《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》中将“代持”与“信托”一并列举也可以得出这一结论。
股权代持有“实际投资人”与“名义股东”，如果借用《民法典》中的委托关系，这也可以理解为“委托人”与“受托人”，而“实际投资人”要取得实际投资的利益，可以看作是“受益人”，这似乎与“信托”很接近。
“实际投资人”找“名义股东”“代持”，自然要基于对“名义股东”的信任，这个“信义关系”与“信托”也是相同的，从某种角度来看，“代持”也可以理解为初级形态的“信托”。
但两者即已并列，就是两种法律关系，两者之间本质区别还是相当大的。
第一，“信托”有《信托法》作为依据，“代持”并无相关法律的规定，少部分法律中尽管提到了“代持”一词，但没有给出相应的定义，最高院的司法解释仅仅只是司法解释，而且没有直接使用“代持”一词，法律基础是完全不在一个层次的。
第二，“代持”仅约束“实际投资人”与“名义股东”两个主体之间的法律关系，“信托”规定的是“信托”当事人之间的法律关系，但约束的是全部与该信托有关的各方当事人。
试假设一例说明：
A代持B的股权，甲为A的债权人，若甲主张对A所持的股权进行强制执行，除非B能证明甲明知A所持股权是代持B的，否则甲可主张强制执行，B仅能向A主张损害赔偿。
A作为受托人管理B信托给A的股权，甲为A的债权人，若甲主张对A所管理的股权进行强制执行，A与B以及受益人（可能为其他人）都可以主张该股权为信托财产从而隔绝法院的强制执行。因为《信托法》明确规定了信托财产与受托人的固有财产相区别，信托财产不属于受托人的财产，受托人的债权人自然不能强制执行信托财产。
股权代持与股权信托的优劣
从上述分析可以得出一个结论，与其股权代持，不如股权信托。因为股权用“信托”的方式，是有法律依据来规范各方行为的，而用“代持”方式，并无直接的法律依据进行规范。
有人会说，没听说过股权可以“信托”，你这是从哪搞出来的一出？
其实我国《信托法》已经颁布实施二十多年了，只是实务中还没有多少人会应用它。但不会应用并不意味着它没有用，《信托法》作为已经颁布生效的法律是完全可以应用的。
想了解“信托”，多多留意小编的系列文章。
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