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【作者：孙磊，清华大学法学院博士研究生，大成DENTONS国际贸易救济律师团队 高级合伙人】
从2018年、4月份开始，以美国对中国钢铝产品加征关税为肇端，中美之间开始了人类史上规模最大的贸易战。在相互加征关税的操作层面，美国主动，中国反制；但是，在法律的抗辩和较量上，却是中国主动，美国因应。从实证的角度出发，这就是中美之间关于这场贸易战的基本立场：美国更想要凭实力，中国更希望讲道理。当然，双方的立场并不是完全纯粹的，比如，中国对美国的征税，采取了“对等”的反制态度，而美国居然对中国的反制232征税也提起了WTO诉讼。所以，无论是凭实力还是讲道理，都是相对而言的。而且，只讲道理，是光说不练，假把式；只凭实力，是光练不说，傻把式。这是我对中国反制美国301征税一贯的态度，所以，我完全不认为在国际法，甚至国际经济法上探求中国反制美国征税的国际法根据是一个非常迫切和决定性的问题。我曾经不断吆喝的一个观点是：无论法律上如何抗辩，反制征税都是必要的。难道没法在现行国际法或者国际经济法上找到根据，反制征税就不实施了吗？
况且，中美贸易战中的事实不断印证了一点：虽然美国的盟友们大多指责中国实施且引发美国征税的“强制性技术转让”，但却少有对中国的反制征税提出过多的非议。这说明什么？道义上，美国是贸易战的始作俑者，中国的反制是自力救济。就加征关税本身的道德层面而言，中国是既是维护自身的权利，也是捍卫多边贸易体制的权威。倘若不以德报怨，何以报德？但是，前几天我去参加IBA年会的Trade Considerations in the Nearshoring and Friendshoring of Supply Chains论坛的时候，我问了来自美国和欧盟的两位同事：The target of the trade policies or instruments adopted by your administration is to make China change, or just take China out of the world trade community?对于我的问题，Yves的回复是：欧盟关注的是fair trade；Nancy的回复是：美国关注national security。他们都是国际贸易法的律师和专家，他们的回复是认真的。换句话说，他们认为，只要中国实施的是公平贸易，并且不会对他们的国家安全造成威胁，那么，与中国贸易是没有问题的。有些人会觉得这个回复毫无意义，因为，只要公平与否和国家安全的标准不确定，它们就会变成leverage/造作手段。但我并不这么认为。我觉得对方的意图极为重要：如果美欧就是想排挤中国，那么中国做什么都无济于事，无论是讲道理，还是凭实力，问题都无解。但是，如果他们希望的只是公平和安全的贸易，那么，摆在我们面前的问题就有解，也就是公平与安全的标准是什么？对此，我认为国际法的作用，不是由WTO或者其他第三方的机构来为中美欧，居中判断一个“公平与安全的标准”，而是能在国际法或者国际经济法的框架下，找到双方达成一致的机制。其实，WTO本身就是这种机制，这种机制叫做self-contained：第一，先明确各方的贸易和法律利益；第二，把利益化解为各自的权利和义务；第三，确定权利和义务履行情况的裁判机制；第四，明确评估结论的执行手段。不过，WTO是多边的。中美和中欧之间的问题采取多边机制，会给解决方案的形成增加难度和不确定性。因此，中美和中欧之间，可以考虑通过建立双边的self-contained机制，坦诚和建设性地通过“利益——权义——彩排——执行”基本路径，解决彼此之间的关注，让双方摆脱目前的贸易困境，并且通过加强合作和往来，重新积累信任。
当然不容易。但是，还有更好的办法吗？打贸易战，把对方打服了——这条路很容易吗？事实证明，这条路不是容易与否的问题，而是根本走不通。不但走不通，还对自己很大，很根本的伤害。其原因并不仅仅在于我们与美欧之间，在经贸实力方面的落差，也在于现有国际法律制度下，《中国反制美国301征税的国际法困境》：
首先， VCLT等联合国体系条约和WTO规则的多边性质，不同国际法主体之间缔结的多边协定之间，形成统一的国际一般法和特别法体系性效力，可能存在特殊的障碍；此次， 中美双方基于WTO成员以及对VCLT国际法效力承认的双边约束，虽然可以建立两个国际法规范之间的一般法和特别法体系关系，但是，由于DSU规则排除争端解决的“径行自力救济”方式，以一般法中的“重大违约”对特别法“例外”进行解释，偏离了WTO缔约方的条约原义；再次， VCLT所反映的习惯法与WTO具有的Self-contained regime性质之间存在紧张关系。因此，排除适用WTO本身的特别次级规则，转而直接适用一般法中的次级规则，难以获得DSB支持；因此，由于现行国际法困境的存在，中国有必要在反正征税的必要性与合法性之间进行平衡与取舍，以维护中国的合法权益、WTO多边规则的权威性，公平合理的国际经贸秩序。同时，中国反制征税的合法性，不仅来自于基础权利，也需要把握行使权利的程序契机。所以，与其舍本逐末，舍近求远，舍生求死；不如趋利避害，敦本务实，著信义于四海............“总揽英雄，思贤如渴，若跨有荆、益，保其岩阻，西和诸戎，南抚夷越，外结好孙权，内修政理；天下有变，则命一上将将荆州之军以向宛、洛，将军身率益州之众出于秦川，百姓孰敢不箪食壶浆以迎将军者乎？诚如是，则霸业可成，汉室可兴矣”。![]()
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