未办理“按转押”的法律风险及防控建议

2013年6月17日，李某（借款人）与A银行银川市新城支行（以下简称“新城A行”）、宁夏某房地产开发有限公司签订《购房借款合同》一份，约定：李某向新城A行贷款7 950 000元，用于购买坐落于银川市西夏区的一套房屋；贷款期限为120个月，自2013年6月17日起至2023年6月17日止；借款人连续三个付款期或在本合同期内累计六个付款期未按时偿还贷款本息，新城A行有权宣布合同项下的全部贷款提前到期；宁夏某房地产开发有限公司为合同项下的贷款提供连带责任保证担保，保证期限自借款合同生效之日起至抵押的房屋取得《房屋所有权证》，办妥房产保险和抵押登记手续，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交新城A行保管之日止。《购房借款合同》附件一为抵押物清单，抵押人姓名李某，抵押物为坐落于银川市西夏区的一套房屋。

前述合同签订后，新城A行依约向李某发放贷款7 950 000元。2013年6月14日，新城A行、李某就涉案抵押房屋办理抵押预告登记。贷款发放后，李某按照合同约定偿还借款本金及利息，但自2017年12月起，李某开始出现逾期还款情况，其中2017年逾期1次，2018年逾期3次，2019年3月开始到2021年3月全部逾期，新城A行按照合同约定从保证人宁夏某房地产开发有限公司保证金账户扣缴贷款共计2 620 722.15元。截至2021年4月15日，李某下剩借款本金2 362 895.96元，利息（包括罚息及复利）12 542.06元，共计2 375 438.02元未偿还，且李某所购房屋所在楼栋的建筑物所有权首次登记已办理，并已超过九十日。新城A行遂于2021年4月27日向西夏法院提起诉讼，其中就抵押物请求法院判令享有优先受偿权。

西夏法院认为，新城A行与李某、宁夏某房地产开发有限公司签订的《购房借款合同》，均系双方真实意思表示，合法有效，各方均应全面履行；新城A行按约定履行足额发放贷款的义务，李某未按期清偿借款本金及利息，其行为已构成违约，新城A行有权宣布合同项下的全部贷款提前到期，并处分抵押物及要求保证人承担保证责任，法院支持新城A行要求李某偿还全部贷款本息的诉讼请求。关于新城A行对涉案房屋是否享有抵押权（优先受偿权）的问题，西夏法院认为，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第二百二十一条、第三百九十五条、第四百零二条规定，以房屋设定抵押，抵押权自办理抵押登记时设立，不动产预告登记并不能直接产生物权变动的法律效力；新城A行、李某仅就涉案房屋办理抵押预告登记，新城A行作为该房屋抵押预告登记的权利人，在未办理正式抵押登记之前，抵押权并未设立；涉案房屋已经具备办理不动产权登记的条件，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产权登记之日起九十日内未办理正式抵押登记，预告登记失效；新城A行在按揭抵押贷款所购房屋所在楼栋的建筑物所有权首次登记之日起未办理正式抵押登记，预告登记已失效，法院遂根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下通称“担保制度司法解释”）第五十二条“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持”的规定，判决新城A行对李某抵押的位于宁夏银川市西夏区的涉案房屋不享有优先受偿权。

本案涉及以下问题：一是抵押预告登记是否必然会使贷款银行对房屋（抵押物）享有优先受偿权（抵押权）；二是如何认定“能够进行不动产权登记”；三是贷款银行在九十日内未办理正式抵押登记（未办理“按转押”）的后果是什么。

《民法典》第二百二十一条第二款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。担保制度司法解释第五十二条就该条在抵押预告登记上的适用作出解释，明确规定：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。依据前述两条的规定，抵押预告登记只有满足以下三个条件，才会使贷款银行对房屋（抵押物）享有优先受偿权（抵押权）：一是贷款所购房屋所在楼栋的建筑物所有权首次登记已办理；二是抵押预告登记的贷款所购房屋信息与办理建筑物所有权首次登记时对该房屋登记信息一致；三是抵押预告登记未失效。三者缺一不可，但实务中易对第三个条件产生争议。可见，抵押预告登记并不必然会使贷款银行对房屋（抵押物）享有优先受偿权（抵押权）。

如何认定抵押预告登记未失效，担保制度司法解释第五十二条未作出规定。实务中，法院一般依《民法典》第二百二十一条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”的规定作出认定。依该条规定，满足以下两个条件即可认定抵押预告登记未失效：一是债权（贷款）未消灭（亦即未偿还清）；二是能够进行不动产登记之日起九十日内申请登记（亦即办理“按转押”）。实务中，往往会对第二个条件产生争议，争议焦点是如何认定“能够进行不动产权登记”。有法院认为应将贷款所购房屋所在楼栋的建筑物所有权首次登记认定为“能够进行不动产权登记”,并从该日起计算九十日，本案西夏法院便持此观点；有法院认为应将贷款所购房屋不动产登记认定为“能够进行不动产权登记”，并从该日起计算九十日。可见，在如何认定“能够进行不动产权登记”上，各法院存在不同观点（认识），因此银行可能面临法律风险。

依《民法典》第二百二十一条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”的字面理解，贷款银行在九十日内未办理正式抵押登记（未办理“按转押”），抵押预告登记会失效。但失效的后果是什么？换言之，将会使贷款银行丧失什么权利？《民法典》未对此作出进一步规定，而依担保制度司法解释第五十二条的规定，抵押预告登记失效的，法院将不支持贷款银行（预告登记权利人）请求就抵押财产（预告登记房屋）优先受偿。换言之，抵押预告登记失效的，将会使贷款银行丧失对抵押预告登记房屋（抵押物）的优先受偿权。

从前述分析可以看出，如果在建筑物所有权首次登记之日起九十日内未办理“按转押”，贷款银行将会面临丧失对抵押预告登记房屋（抵押物）优先受偿权的法律风险，需要加以防范。笔者现就贷款银行防范此类风险提出以下几点建议。

各地法院对认定抵押预告登记失效存在不同观点（认识），将导致同案不同判，既会影响司法公信力与权威，也会影响预告登记权利人之权利实现。因此，有必要统一认识。笔者认为，当前最可行的方法是最高法院作出新规定，可以是司法解释，也可以是类似《全国法院民商事审判工作会议纪要》的形式。银行是抵押预告登记的最大使用者，建议业界共同呼吁最高法院作出新规定。新规定应涵盖以下几个重点内容：

一是应明确规定“抵押房屋不动产登记”为“能够进行不动产登记”，以符合抵押登记办理的逻辑。若以“建筑物所有权首次登记”为“能够进行不动产登记”，还应明确从该日起一定时间内，房地产公司须将该信息告知预告登记权利人，否则，需对预告登记权利人由此所受到的损失承担赔偿责任。

二是应明确预告登记权利人在知道或者应当知道抵押房屋已办理不动产登记的信息之日起九十日内须督促抵押人申请抵押登记，否则，抵押预告登记失效。

三是应明确经预告登记权利人督促，抵押人有申请抵押登记的义务，若抵押人未申请、联系不上抵押人、因抵押人以外原因无法申请或者因抵押房屋被查封而不能办理抵押登记，则九十日不起算，并认定不存在抵押预告登记失效的情形。

实务中，一些城市（比如宁夏银川市）不动产登记部门在办理抵押房屋不动产登记时会作出联动处理，直接将该房屋的抵押预告登记转为抵押登记。这会省去抵押人申请抵押登记、预告登记权利人督促抵押人申请抵押登记的麻烦，有利于维护金融稳定。不过，有人认为未经抵押人申请，不动产登记部门的联动处理涉嫌违反法律规定。对此，笔者认为，此种联动处理方式有利于维护金融稳定、避免讼累，便利抵押人和预告登记权利人，且并未减损抵押人和预告登记权利人的合法权益、增加其法定义务，亦未背离抵押人和预告登记权利人的合理预期，因此可以通过修改有关规定，为不动产登记部门联动处理提供法律依据。当然，在法律法规修改前，银行应共同积极协调所在地城市不动产登记部门联动处理抵押预告登记，通过更多实践来推动法律认可此种联动处理方式。

实务中，只有办理了贷款所购房屋所在楼栋的建筑物所有权首次登记，才能办理贷款所购房屋不动产登记。因此，从审慎角度出发，银行要围绕贷款所购房屋所在楼栋的建筑物所有权首次登记为“能够进行不动产登记”这个核心做好合同条款约定。因为贷款所购房屋所在楼栋的建筑物所有权首次登记何时办理，只有房地产公司知悉，若房地产公司不告知银行，银行作为预告登记权利人很难在第一时间获悉该信息，而银行在现有法律规定中找不到可用以维权的依据，只能通过合同条款约定来为自己创设维权依据，以便在法律尚无明确规定的情形下，依据合同条款约定来维护自身合法权益。建议银行在合同中明确约定房地产公司有以下告知义务：贷款所购房屋所在楼栋的建筑物所有权首次登记之日起十日内，房地产公司应将首次登记信息告知银行，否则便构成违约，需对银行由此所受到的损失承担赔偿责任。

建议银行在合同中约定，借款人（抵押人）经督促（催告），自督促（催告）之日起十日内不申请或者怠于申请抵押登记的，便构成违约，银行有权请求法院判令抵押人申请抵押登记，或者有权宣布贷款立即到期并要求借款人立即偿还剩余所有贷款本息，同时可对抵押预告登记房屋（抵押物）依法采取措施。

建议银行从审慎角度出发，围绕贷款所购房屋所在楼栋的建筑物所有权首次登记为“能够进行不动产登记”这个核心，抓好贷后检查，定期或者不定期走访、查看房地产公司及房地产项目实际状况，及时了解或者掌握建筑物所有权首次登记情况。

如被房地产公司告知抵押人贷款所购房屋所在楼栋的建筑物所有权已办理首次登记，或者在贷后检查中知悉这一信息，银行要及时书面督促抵押人申请抵押登记，并由抵押人在书面督促材料上签字，如果抵押人拒绝签字或者找不到抵押人，则要对督促过程予以公证，同时保存抵押人签字的书面材料或者公证材料。

如抵押人不申请或者怠于申请抵押登记，银行则要在贷款所购房屋所在楼栋的建筑物所有权首次登记之日起九十日内果断提起诉讼，请求法院判令抵押人申请抵押登记，并以有利判例说服法院，力争得到法院支持。

目前，我国尚无明确法律规定预告登记权利人可请求法院判令抵押人申请抵押登记，对于法院以此为由不受理或者不支持前述第七项措施，或者因种种原因在建筑物所有权首次登记之日起九十日内未督促抵押人、因找不到抵押人而无法督促，银行要宣布贷款立即到期并要求借款人立即偿还剩余所有贷款，解除相关合同，同时申请法院保全抵押预告登记房屋（抵押物），以借助法院保全措施来保障银行对抵押预告登记房屋（抵押物）的拍卖、变卖所得价款仍能予以受偿。