综述 | 赵春玉：刑事疑案的择一认定·全国青年刑法学者系列讲座第三季之三

2024年12月1日，第三季“全国青年刑法学者在线讲座”之三《刑事疑案的择一认定》顺利开讲。本次讲座由云南大学法学院赵春玉教授担任主讲人，澳门科技大学法学院方泉教授、西南政法大学法学院陈伟教授、安徽大学法学院储陈城副教授担任与谈人，由《法律科学》副主编付玉明教授担任主持人。本次讲座共吸引超过千人次在线观看。

讲座伊始，主持人付玉明教授首先对讲座的主题背景进行了概述，并详细介绍了主讲人及与谈嘉宾的学术背景和研究领域。

（付玉明教授主持）

一、赵春玉教授主讲

主讲人赵春玉教授首先介绍了“择一认定”问题的重要意义，指出它不仅是犯罪论体系与刑法的交汇点，实际上也是刑法跟刑诉法的结合部。择一认定问题，包括刑事疑难问题，实际上不仅与疑罪从无等问题紧密有关，而且与刑事实体法中的法条竞合、认识错误等概念也有着诸多类似之处。因此，在理论探讨中，无论是疑罪从轻还是择一认定，其实都不能脱离法条竞合和刑事诉讼法中的罪名变更等一系列的问题。所以，择一认定是一个交叉性较强的复杂议题，但它在近些年又一直是一个比较小众的话题。赵春玉教授将主讲内容分为四个部分：（1）择一认定的缘起、变迁及问题的提出；（2）择一认定的规范内涵；（3）择一认定的适用立场；（4）择一认定的实质限制。

第一部分：择一认定的缘起、变迁及问题的提出

择一认定问题之所以出现，根源在于刑法领域总是会出现犯罪事实存疑的案件。在处理一般案件时，能够采取形式逻辑三段论的规则进行认定，但面对犯罪事实存疑的案件，情况则变得复杂。这种复杂性既涉及程序性问题，如不能逾越诉讼时效限制，也涉及实体性问题，如不能超出国民的可预测范围。在处理疑案时，法官又不能以事实不清为由拒绝作出裁判。正是在这样的背景下，理论上发展出了“疑罪唯轻”的裁判规则。“疑罪唯轻”在德国多被纳入刑法讨论，而在我国，则更多地被视为刑事诉讼法的内容，但这一问题在刑法领域中也具有广阔的研究空间。

赵春玉教授先是对择一认定在刑法中出现的背景进行了详尽介绍。在德国和日本，“疑罪唯轻”实际上包含了两个面向：“疑罪从无”和“疑罪从轻”。“疑罪从无”主要适用于罪的“有或无”（罪与非罪）的疑案中，而“疑罪从轻”则适用于构成要件上有位阶关系或隶属关系，或者不法上有包含关系的情形，即不法上存在“大包小”的关系。在处理此罪与彼罪之间的疑案时，就会采用疑罪从轻的原则。同样，在同一犯罪的不同形态，如犯罪未遂与犯罪既遂之间的疑案中，该原则同样适用。然而，并非所有案件都能归类为“有或无”的问题，或者“大包小”的包含关系。例如，抢劫与抢夺可能在不法上存在包含关系，但在盗窃与窝赃、盗窃与侵占、盗窃与诈骗等犯罪之间，构成要件虽有交叉，却也包含相互矛盾的要素。比如，盗窃与窝赃在犯罪过程中分属前后不同的阶段，如果单纯依据疑罪唯轻的裁判规则，就只能采取分离式的观察方法，分别判断盗窃罪和窝赃罪的成立与否。这种分离式判断仅能得出无罪的结论，并因此会对被告人形成一种过度保护，使得被告人从犯罪行为中获得不当利益，同时逃脱应有的法律制裁。在此背景下，德国刑法中创设了疑罪唯轻原则的例外——择一认定。择一认定的引入，是为了在此罪与彼罪之间存疑时，能够合理地使被告人承担责任，同时解决在疑罪从无原则下可能出现的对被告人过度保护的问题，防止被告人因此逃脱法律制裁，甚至从犯罪中获得不当利益。在国内学界，无论是疑罪唯轻还是择一认定，许多观点倾向于不将其视为裁判规则，而是作为证据规则来推导结论，认为这些原则可能违反了无罪推定原则。但在德国刑法中，疑罪唯轻和择一认定均不被视为证据规则，而是定位为裁判规则。它们涉及的是法官在穷尽所有证据后如何进行裁判的问题。

择一认定最初起源于19世纪中叶的德国。起初，择一认定仅在司法实务中被适用于具有同等价值的同种类犯罪上，范围相对狭窄。随着时间的推移，择一认定的适用范围开始扩大。1934年，德国帝国法院在盗窃与窝藏资金的疑案中首次例外地承认了择一认定的适用。1935年，修正的《德国刑法》第2条b规定，确认犯人违反两个以上处罚条款中的一个条款，而事实只能择一认定时，依照最轻的条款处罚。该条款的出现，标志着择一认定制度的全面容许。但是，鉴于全面容许择一认定可能严重侵害被告人的人权，该规定在1946年被废除。尽管如此，择一认定在理论和司法实务中仍然得到延续，但其适用受到了一定的限制，在当时的司法实务中，主要基于“法伦理和心理上的可比较性”来限制其适用范围。

在日本，择一认定的概念始于20世纪60年代初，最初主要被纳入诉讼法范畴，认为其适用范围仅限于同一个诉因内部的具体事项。这与德国早期将择一认定限制在无关紧要的“二选一”情形的做法相一致。当时，择一认定仅在时间、地点、方法等具体事项存疑时才得以适用，而在不同犯罪之间，则不允许将两个诉因融合起来，因为检察机关只能依据单一诉因提起公诉，不能将两个诉因合并起诉，即不能一次性起诉既是A罪也是B罪。然而，随着时间的推移，有日本学者提出，将择一认定限制在与犯罪认定完全无关的狭窄领域内，实际上背离了择一认定的内涵，主张应在一定限度内允许对不同犯罪之间的疑案适用择一认定。到了80年代初，日本司法实务开始逐渐承认择一认定可以适用于不同犯罪之间的疑案，如保护责任者遗弃罪与遗弃尸体罪。

我国最早关注此问题的是张明楷老师，其在2002年的论文中提及择一认定，并在后续的刑法教科书中进一步讨论。尽管如此，中国学界对择一认定的整体关注仍显不足。现有的观点大致可以分为两类：一类是全面肯定择一认定，将所有从轻的情形视为择一认定，混淆了择一认定与疑罪从轻的界限；另一类则是全面否定，特别是在近年来中国防范冤假错案的过程中，对疑罪从轻和择一认定持批判态度，认为这些都是疑罪从有的思路。将疑罪从轻和择一认定视为证据规则而非裁判规则，确实可能会导致疑罪从有的问题。因此，准确理解和适用择一认定，关键在于判断其本身是否具有合法性和正当性根据。即便择一认定限制了疑罪从无原则，只要它本身具有合法性和正当性，就仍然是一种合理的裁判规则。在处理此罪与彼罪之间的疑案时，选择适用疑罪从轻、疑罪从无还是择一认定，实际上取决于两罪之间的关系。德国刑法中，有学者将犯罪事实存疑的问题放在竞合论中讨论，也印证了这一点。所以，择一认定如何适用的问题，实际上是在寻找其自身的合法性根据，它并不否认疑罪从无作为疑案中的核心裁判规则。

第二部分：择一认定的规范内涵

而后，赵春玉教授详细阐释了择一认定的规范内涵。

择一认定，简而言之，是指在面临此罪与彼罪的疑案时，被告人无罪的合理怀疑已被消除，法官穷尽所有的证据，虽然可以肯定被告人的行为必定符合处于非此即彼关系的两个或两个以上构成要件中的一个，但却不能肯定其究竟符合其中的哪一个，因而容许法官在一定条件下就疑案择一较轻的罪名予以裁判。这一界定揭示了择一认定与疑罪从轻在某些方面的相似性，例如两者都以排除无罪的合理怀疑为前提，且在实际裁判中，无论是疑罪从轻还是择一认定，被告人最终都被判定为轻罪。然而，在不法的角度或构成要件的视角下，两者存在明显差异。德国刑法中，疑罪从轻适用于不法上具有位阶关系或包容关系的不同犯罪之间，而择一认定则涉及不具有位阶关系的此罪与彼罪之间，它们之间是一种非此即彼的关系。因此，择一认定有其特定的适用范围。

正由于疑罪从轻与择一认定存在诸多共性，刑法理论中常常出现将两者混为一谈的情况，不论是广义的疑罪从轻还是广义的择一认定，都未能明确区分这两者。

广义的疑罪从轻将择一认定纳入其范畴，在德国和，一些学者倾向于将非此即彼关系的犯罪解释为位阶关系，从而使得择一认定的适用转变为疑罪从轻的适用。例如，日本有学者将保护责任者遗弃罪与遗弃尸体罪之间的关系视为位阶关系，从而适用疑罪从轻。在中国，也有学者没有明确区分疑罪从轻和择一认定，但在界定疑罪从轻时，将此罪与彼罪、一罪与数罪以及情节轻重之间的疑案均裁定为轻罪，实际上形成了一种更广义的疑罪从轻。但是，尽管疑罪从轻和择一认定在表面上存在相似之处，但在逻辑上是不能等同视之的。疑罪从轻涉及的是一种不排他的相容关系，可能同时为真，但不能同时为假，如抢劫和抢夺之间。而择一认定则是非此即彼的关系，如盗窃与窝赃之间不可能同时为真，也不可能同时为假，只能是其中之一。在规范内涵上，疑罪从轻主要适用于基本构成要件加重或减轻构成要件的特别关系，以及补充关系的疑案中，如法条竞合关系。而择一认定涉及的不同犯罪之间，并不存在这样一种规范上的包含关系。例如，盗窃和侵占在不法要素中是对立和互斥的，因此在规范上也是不同的。

广义择一认定实际上是将疑罪从轻视为择一认定的一种情形。有观点认为，当无法确信被告人实施了某一特定犯罪，但能确信其实施了另一较轻的犯罪时，可以认定较轻的犯罪。然而，这种界定存在几个值得质疑的地方。其一，认为轻罪的犯罪事实是能形成确信的，不仅可能混淆疑罪从轻和择一认定的适用范围，而且存在以偏概全和自相矛盾的误区。这实际上是将择一认定与疑罪从轻混淆了。在大多数疑罪从轻的情况下，由于存在法条竞合关系，基本构成要件上能够满足，但这并不意味着在轻罪上能够形成确信。例如，在《德国刑法典》中，普通杀人、得承诺杀人和受嘱托杀人之间存疑时，实际上是在重罪上形成确信。在中国，也有基本构成要件和减轻构成要件的情况，如保险诈骗罪，在数额特别巨大的情况下，法定刑轻于诈骗罪，此时实际上也会在重罪中形成确信。其二，在属于择一关系的不同犯罪之间的疑案中，认为适用择一认定裁判的轻罪是能够形成确信的，则背离了择一认定的本来内涵。择一认定涉及的是排他的不相容关系，例如在盗窃与侵占之间，我们无法对某一具体犯罪形成确信，只能确定被告人犯有其中之一的罪行。其三，除了择一关系外，刑法中还存在着大量的异质关系（中立关系），如故意杀人与盗窃，这些犯罪之间既非特别关系，也非补充关系，更非择一关系。在这种情况下，即使存在重罪与轻罪的区分，我们也不能在存疑时简单地将案件裁判为轻罪。择一认定的适用实际上涉及到罪名变更的问题，这种变更必须基于犯罪事实的同一性。在刑法中，被告人实施一个行为是不可能同时该当属于异质关系的数个构成要件的，在它们之间形成的疑案也就不可能是基于一个犯罪事实或行为（犯罪事实同一性）形成的一个疑案，而是基于数个存疑的犯罪事实或行为所形成的数个疑案。因此，在这种情况下，如果适用择一认定，可能会错误地将本应认定为无罪的情形判定为有罪。

理论上根据存疑的犯罪事实是否处于同一构成要件的范围内，将择一认定区分为异种的择一认定和同种的择一认定。同种的择一认定是指存疑的犯罪事实存在于同一构成要件之内。许多观点认为这种择一认定并无实际意义，主张以概括性认定替代。在某些情况下，如甲对乙的射击后推下悬崖的行为，的确可以采用概括性认定，因为这些行为都属于杀人的手段。非类型化的事实可以通过概括性认定处理。例如，日本在诉因范围内的时间、地点、方法错误，这些非类型化的事实可以通过概括性认定来解决。但对处于同一构成要件之内的类型化事实存疑，其虽然不影响对罪名和法定刑的选择，但其依然会对犯罪定性产生影响，应适用择一认定而非概括性认定予以解决。第一，在采用选择性构成要件要素规定构成要件的犯罪中，对于发生在选择性构成要件要素之间的疑案，只能择一认定而不能概括性认定。比如，甲使用他人国际信用卡透支的案例，法官无法查明信用卡是伪造的还是真实的，这种情况下不能简单地概括性认定，而应区分具体犯罪类型。其二，在存疑的犯罪事实之间存在互斥性的场合，由于存疑的事实在逻辑上是一种排他的择一关系，因而其自始至终只存在一个犯罪事实，最终对被告人犯罪的认定是择一认定而非概括性认定的结果。例如，证人在一审和二审中提供相互矛盾的证言，不能被概括性地评价为一个伪证行为，因为两者是对立的。其三，在同一构成要件内不存在“大包小”位阶关系的不同犯罪形态之间的疑案，不可能采取概括性认定，只能适用择一认定进行裁判。以故意伤害案件为例，当法官无法查明行为人停止伤害是基于主动放弃还是意志以外因素时，不能简单地将犯罪中止和犯罪未遂混为一谈，而应应适用择一认定将其裁判为故意伤害罪的中止。

第三部分：择一认定的适用立场

继而，赵春玉教授探讨了择一认定的适用立场。在此罪与彼罪的疑案中是否允许适用择一认定，学界存在全面禁止、全面容许和有限制容许三种不同的立场。

第一种是全面禁止立场。该立场认为择一认定违反了罪刑法定原则和罪责原则。持这一观点的学者认为，择一认定在此罪与彼罪之外创设了新的构成要件，且可能突破不告不理原则。然而，在适用择一认定的场合，法官并没有A罪与B罪以外重新创设了一个能同时包含“A罪或B罪”的构成要件，其最终选择论罪科刑的依据依然是刑法明文规定的。故此，适用择一认定，并不存在违反罪刑法定原则的问题。在具有犯罪事实同一性的情况下，择一认定不会违反不告不理原则，也不会对被告人造成突袭性裁判。反之，全面否定择一认定可能导致在明显有罪的情况下，由于疑罪从无原则的适用，导致被告人被判无罪，从而将疑罪从无变成了一种对被告人过于有利的教条。此外，全面否定择一认定可能导致法官选择性地忽略存疑事实，甚至可能对被告人判处更重的罪。就方法论而言，择一认定和疑罪从轻的适用都基于犯罪事实的同一性，即实质的一罪。如果适用疑罪从无，就需要分离裁判，即将本应一体评价的罪行分开判断，这在方法论上是将一罪变成数罪的问题。

第二种是全面容许立场，该立场主张在重罪与轻罪之间不受限制地裁判为轻罪。最典型的就是1935年修正的《德国刑法》中的第2条b规定，包括在交通肇事罪与帮助毁灭证据罪之间，也可以适用轻罪裁判。然而，从刑事诉讼法的角度而言，择一认定的适用实际上属于变更罪名的问题，而变更罪名必须以此罪与彼罪存在犯罪事实同一性为基本前提。如果犯罪事实不具有同一性，那么择一认定可能会对被告人造成突袭。如果不限制在犯罪事实同一性的范畴之内，那么在变更罪名时，法官在裁判时可能不仅改变罪名，还可能改变基本事实，导致被告人的防御事实与起诉事实完全不同，从而对被告人造成重大突袭。从刑法的角度来看，从刑法的角度而言，在A罪与B罪之间的疑案中，之所以只能对被告人判处一罪（轻罪），最根本的原因是行为人针对同一法益主体的同一法益实施了一个行为。如果允许所有重罪、轻罪都进行择一认定，可能会忽略这一限制，单纯根据法定刑的轻重进行裁判，这可能导致一些本应无罪的情形被错误地裁判为轻罪。在非择一关系，而是异质关系的重罪与轻罪之间，一个行为不可能同时满足多个构成要件。即使满足，也如甲开枪射杀乙同时打坏名贵西装的例子所示，并非因为法条之间有交叉关系或包含关系，而是因为具体事实将它们联系在一起。在德国，这种情况曾被视为吸收关系，但后来不再认为这是吸收关系，而是将其视为一种常例或常见情形。

第三种是有限制容许的立场，也是赵春玉教授所主张的立场。该立场认为，虽然择一认定在特定情况下是可以接受的，但不应无限制地扩张。德国在1946年后废除了全面容许择一认定的规定。德国联邦法院仍然承认择一认定，但对其采取了有限制容许的立场，认为不同的犯罪之间必须具有“法伦理与心理上的可比较性”，才允许适用择一认定。在堕胎与诈骗、贿赂与诈骗、盗窃与诈骗、故意杀人与伤害致死等犯罪之间由于不具有法伦理和心理上的可比较性，它们之间的疑案不允许适用择一认定。总体而言，有限制容许的立场可以在一定范围内确保择一认定的合法性和正当性，同时也确认了疑罪从轻的合法性和正当性。在这种立场下，择一认定的适用也必须遵循一些原则，特别是不能违背不告不理原则，即起诉的犯罪和法院裁判的犯罪必须围绕具有犯罪同一性的基本事实展开。如果缺乏犯罪事实的同一性，辩护方可能会遭受突袭。进而，择一认定的适用还不得违背罪责原则。在具有同一性的情况下，被告人对实际发生的事实具有认识和认识可能性，即使存疑，也仍在被告人的认识范围内。例如，在盗窃与故意毁坏财物之间很容易建构起犯罪事实同一性，因为即使不能确定行为人的确切意图，将行为认定为故意毁坏财物罪也不会违背罪责原则，因为无论是盗窃的非法占有目的还是故意毁坏财物的意思，都具备排除他人占有的意思。此时，只要认定行为人具有排除意思，将财物毁坏的结果归责给行为人，就不会违背罪责原则。

第四部分：择一认定的实质限制

赵春玉教授在讲座中还分析了有限制容许立场下如何具体限制择一认定适用的问题。他指出，不同国家的刑法存在明显差异，因此在限制择一认定的适用时可能会有不同的做法。在学理上，关于如何限制择一认定的适用，或者采取什么样的标准，主要有两种观点。一种是依据“法伦理和心理上的可比较性”，例如盗窃与侵占、盗窃与窝赃，这些犯罪在法伦理和心理上具有可比较性，因此可以适用择一认定。然而，对于盗窃与诈骗、故意杀人与过失致人死亡这类在心理上不可比较的犯罪，择一认定则不适用，因为故意和过失常常被认为是一种对立关系，而不是位阶关系。但是，这种将合法性和正当性诉诸于法规范之外的伦理道德的做法，会导致不安定性和高度主观性。

有学者提出了另一种观点——“不法核心同一性”。不法核心同一性是指不同的犯罪不仅侵害了相同的法益，而且对相同法益的侵害程度也相当。例如，盗窃与诈骗都侵害了他人的财产权，且这种侵害在法益的保护程度上是相同的，因此它们的不法程度是相当的。不法核心统一性的优势在于，它使我们能够回溯到刑法规范中去发现和获取能否适用择一认定的标准，因为任何离开规范的比较都是偶然、任意和无方向的。以“不法核心同一性”作为允许适用择一认定的实质判断基准，实际上是以犯罪的本质（法益）作为思考的出发点。法益的本质是指向类型的，不仅涉及是否相同的问题，还涉及侵害程度是否相当的问题。因此，当法益相同且不法程度相当时，适用不法核心同一性的标准，可以让择一认定的此罪与彼罪在不法上具有等价性。这意味着，至少在客观不法的角度，它们应当受到相同的否定性评价，从而确立了择一认定的正当性基准。此外，不法核心同一性还确保了择一认定依然处于被告人责任程度的范围内。例如，在故意伤害和过失致人死亡之间，在客观不法等价的情况下，法定刑的差异是由责任的轻重所引起的。因此，如果二者之间存疑，认定为过失致人死亡，将死亡结果归责于过失，依然没有超出行为人认识可能性的范围，确保了责任程度不违背罪责原则。

“不法核心同一性”还需要结合我国刑法分则条文、相关司法解释的具体规定来确定。尤其是在我国“定性+定量”的立法模式下，很多犯罪的规定可能在规定性上并不强烈，因此需要进一步的论证来确定不法核心同一性的实际适用。

1. 相同的法益。相同法益是确保此罪与彼罪具有等价性的基本前提，即使不是最终等价，至少两者应具有同质性。我国刑法总体上是根据法益来划分各章节犯罪的，因此有观点认为，相同法益仅限于同一罪刑规范内，即同一章节内，不同章节内的犯罪、不同罪刑规范类的法益不能认定为相同法益，但这带来了很大的问题。例如，盗窃与窝赃常被作为择一认定的典型案例，但如果限制在同一罪刑规范内的法益，就可能导致很多具有可罚性的行为只能裁判为无罪，因为盗窃罪侵害的是他人的财产权，窝赃侵害的则是社会管理秩序或司法权。因此，在疑案的情况下，不能将相同法益仅限制在同一罪刑规范内。

在同一罪刑规范或者刑法分则同一章节内的不同犯罪之间即使存在相同的集体法益，在疑案的场合也不应当将其作为判断是否存在相同法益的标准，否则在不同犯罪之间的疑案中就可能会违背罪责原则和有利于被告原则的要求。比如，行为人以为自己走私的是非洲象牙，最后被查获的是武器，无论是走私枪支还是走私珍贵的动物制品都侵害了国家的对外贸易管理制度这一集体法益，如果仅止于此，就可能产生两种结论：一是，被告人具有走私的概括故意且都侵害了国家对外贸易管理制度，应根据实际走私的具体对象将其认定为走私武器罪（我国司法解释的做法）；二是，走私珍贵动物制品罪侵害对外贸易管理制度的程度低于走私武器罪（走私武器罪的法定刑高于走私珍贵动物制品罪的法定刑），因而应当适用疑罪从轻将其裁判为走私珍贵动物制品罪，但这种做法可能会导致罪责原则的违背，因为实际发生的事实与行为人认识到的内容可能不对应。在认识错误的场合，理论上可以认定走私国家禁止进出口的货物物品罪。但这种做法实际上已经不再是走私武器与走私珍贵动物制品之间的疑案问题，而是援用截堵性构成要件的问题。因此，在疑案的场合中，对相同法益的认定不应局限于同一罪刑规范内，也不应仅限制在相同的集体法益范围内。这种限制可能会导致许多疑案无法得到合理解决。

2. 相当的不法程度。这一标准对于确保不同犯罪之间具有等价性至关重要。在疑罪从轻的情况下存在“大包小”的不法关系，那么不要求不法程度是相当的。然而，在择一认定的情况下，必须将此罪与彼罪限制在应当受到相同否定性评价的范围内，尤其是在等价性的范围内。因此，相当的不法程度是适用择一认定并最终取得合法性和正当性的关键根据。在此罪与彼罪之间的疑案中，此罪与彼罪具有相同的法益只能说明它们具有相同的犯罪性质（同质性），并不能说明它们的不法是等价的。只有不同犯罪的不法程度相当，才能说明实际发生的不法结果无论是在此罪抑或彼罪中均应受到相同的否定性评价，此外，相当的不法程度也是确保择一认定不违背罪责原则的核心。当不法程度相当时，表明两个犯罪的不法是等价的。在择一认定的情况下，即使存在轻罪和重罪的差异，这种差异并非由不法结果本身引起，而是由相同的等价不法结果与不同的具体原则结合形成的。例如，在故意杀人和过失致人死亡的疑案中，两者的不法是等价的，不法程度也是相当的。如果裁判为过失致人死亡，并未超出行为人的认识可能性范围，因此不会违背罪责原则。最后，相当的不法程度是法官适用择一认定选择罪名和援引法定刑的重要依据。法官在适用择一认定时，必须考虑相当的不法程度在不同犯罪中对选择罪名和援引法定刑的意义，否则就可能没有办法最终确定所需要裁判的罪名和援引的法定刑。例如，在盗窃与诈骗之间，尽管两者的类型化成立条件（数额较大、数额巨大、数额特别巨大）及相应的法定刑完全相同，但在具体案件中，由于涉及的数额不同，可能导致评价上的差异。在司法解释中，对于具体的数额标准有明确的规定，这在盗窃与诈骗的疑案中尤为重要。例如，当涉及的金额为40万元时可能被认定为盗窃罪中的“数额特别巨大”，或诈骗罪中的“数额较大”，从而影响最终的法定刑。因此，在疑案中适用择一认定时，应选择法定刑较轻的罪名，在这种情况下应认定为诈骗。

一些客观不法程度相当的犯罪，可能会因为评价者对故意或过失的立场和定位不同，会直接影响到不法程度是否相当的判断，进而在疑案中会出现其到底是适用疑罪从轻、援用截堵性构成要件抑或择一认定的分歧。如果故意和过失被视为对立的主观违法要素，如故意杀人与过失致人死亡，那么这种情况既不属于疑罪从轻的范围，也不属于择一认定的范围。在德国司法实务中，过去为了解决这一问题，曾采用截堵性构成要件的概念。然而，如果故意和过失被视为位阶关系，那么故意杀人与过失致人死亡之间也会因此形成位阶关系，从而属于疑罪从轻的范围。如果故意和过失仅被视为责任要素而非不法要素，那么在客观不法上它们是等价的，责任上的对立或不对立并不影响不法上的位阶或等价关系。根据结果无价值立场，这种情况下可以适用择一认定。

（赵春玉教授主讲）

二、与谈环节

（一）方泉教授与谈

方泉教授肯定了赵教授研究的实践意义和审慎性，从多个角度对疑罪从轻和责任认定进行了深入的分析和探讨，提出了一些需要讨论和澄清的问题，并强调了研究方法的重要性。她的主要观点如下：

在讨论的前提方面，方泉教授质疑了“疑案”的定义。她认为“穷尽所有证据”和“确定的事实”难以界定，证据和事实是不同的概念，同时她提出可以通过案件事实的塑造过程来认定疑案，并建议关注我国职权式诉讼模式下疑难案件的情况。

在责任认定中A罪和B罪的关系方面，方泉教授指出，判断A罪和B罪是具有排他的意志不相容关系，如果用不法的核心等标准区分A罪和B罪的关系容易陷入判断泥沼。

在疑罪从轻和责任认定的区分方面，方泉教授提出区分疑罪从轻和责任认定的意义，认为如果结果都是适用轻罪，那么区分两者的目的需要进一步明确。

（二）储陈城教授与谈

储陈城教授高度评价了赵教授文章的理论价值，并就赵教授的发言发表了自己对于疑案从轻以及责任认定的看法。他的主要观点如下：

赵教授的此篇文章具有理论价值高和论证难度大的特点。文章在现有疑案处理规则（疑罪从无/疑罪从轻）的基础上，提出了择一认定的规则，为我国疑案处理提供了新的思路，同时文章融合了刑法、刑事诉讼法、证据法等多个领域的知识，并进行交叉论证，逻辑体系扎实。

宏观层面，文章提出的择一认定规则是否能解决我国司法实务中的问题存在疑问。文章提出疑罪从无、疑罪从轻规则可能导致被告人获得不当利益或出现冤假错案，但缺乏实际案例支撑，导致文章提出的担忧与现实情况可能存在脱节。

中观层面，读者对于本文的理解可能存在难度。文章核心观点是责任认定与疑罪从轻存在本质区别，但并未详细论证二者在形式逻辑规范构造和合法性根据上的具体差异，导致读者难以理解。

（储陈城教授与谈）

（三）陈伟教授与谈

陈伟教授对赵教授的文章给予了高度评价，认为文章从实践出发，回归实践，具有重要的理论意义和实践价值，但他同时也提出了一些疑问和思考。他的主要观点集中在以下几个方面：

第一，在责任认定与疑罪从无/疑罪从轻的关系方面，文章提出的择一认定规则在实践中可能与疑罪从无/疑罪从轻存在交互关系，并非完全独立存在。例如在诈骗罪与侵占罪的关系中，如果诈骗罪不成立，则可能成立侵占罪，但侵占罪是亲告罪，可能导致案件无法成立，这涉及到从轻处罚等问题。

第二，在法律伦理和心理上的可比性方面，在实际操作中其仍然存在难题。例如，文章提到的盗窃罪和窝赃行为，由于二者存在依附关系，盗窃罪事实不查明，则认定为窝赃行为，此时是否还需要进行择一认定值得探讨。

（陈伟教授与谈）

三、答疑

答疑环节，赵春玉教授针对与谈人及主持人提出的疑问作了积极的回应与解答，主要回应的内容为为什么要区分疑罪从轻、疑罪从无和责任认定、为什么要研究责任认定以及能否在立法上解决责任认定和疑罪从轻、疑罪从无的认定难题。

四、总结

讲座末尾，主持人付玉明教授对赵春玉教授的讲座进行了简要回顾，并强调了讲座的核心议题，即如何在疑难案件中区分责任认定和疑罪从轻、疑罪从无，从而解决疑难案件的裁量难题。付教授对赵教授持续关注并深入研究相关问题的态度表示赞赏，并希望赵教授能够在责任认定原则的研究方面取得更加完善的成果，并期待未来在更多学术场合与各位专家学者进行交流和探讨。最后，付教授对本次讲座组织者和线上众多网友的支持表示了感谢。

（综述人：崔涵、张可欣）

在任何领域，青年都象征着活力和希望。学术领域也是如此。青年时期的作品未必成熟，却是一个学者最有锐气和激情的探索，预示着一个学科临界知识的裂变，遥见个人未来学术巅峰的气象。

晚近二十年来，中国刑法学研究突飞猛进，有赖于新一轮学术开放的红利，域外累积的刑法知识得以不断输入。而青年刑法学者，正是输送各国理论判例、扩宽国内学界视野、促进国际学术交流、承载中国刑法学希望的先锋。

与此同时，中国社会每年数百万起刑事案件，疑难复杂问题层出不穷，司法实务前线亟需理论驰援。然陈旧简陋的传统学说无力应战，时代和社会的需求，历史地把青年学者推向麦克风前。

如何让最前沿的理论研究与最迫切的实践需求相结合，妥善回答当代中国的刑法问题，成为青年刑法学者反思自身学术径路、承担学者社会责任的契机与使命。

为了让青年学者有更大的学术舞台，让学界和实务界更多倾听青年学者的声音，让实践得到更新鲜的理论滋养，我们在线下实地举办“全国青年刑法学者实务论坛”之外，又在线上推出“全国青年刑法学者在线讲座”。第一季“在线讲座”于2020年5月举办，讲座内容作为刑法新青年系列作品，已经于2021年在北京大学出版社面世。第二季讲座于2022年4月举办，讲座的全程内容经整理后也于2022年在北京大学出版社顺利出版。

疫情结束之后，各种学术活动陆续回到线下。然而，线上讲座以其传播速度快、影响范围广、运营成本低、保存时间长、受众群体不特定、互动形式多样化等优势，仍然是学术发声和传播的重要形式。有鉴于此，经过与学界各位同仁的商议策划后，决定于2024年11月举办第三季“全国青年刑法学者在线讲座”。本次讲座拟举办十二讲，以学术影响力以及发表论文质量为主要标准，邀请了十二位勤奋耕耘在学术一线的青年学者作为主讲人，就自己的代表性研究成果进行主题报告。同时运行盈科和北大法宝学堂两个直播平台，共同打造一个稳频次（两周一讲）、长周期（自11月3日起持续6个月）、大规模（总计12讲60人参与直播）的系列学术活动。

事实证明，通过设立这样一个在线直播平台，让作者详细介绍自己近年来的主攻研究方向及其成果，接受同行的公开评议和学界围观，既有助于成熟的学术作品的传播，也有助于引导学人关注研究本身，让论文发表的价值回归学术正轨。

与此同时，本系列讲座在第二季首创的开幕讲座与闭幕讲座，作为热场和总结之用，显著提升了活动的影响力，也被其他学术活动仿效。基于此，第三季在线讲座将延续这一形式，而且还将在12期青年讲座中间不定期地插入一些特邀讲座，形成一个内容丰富、结构完整的系列活动。

参与本次直播活动的，除了12名主讲的青年学者，还特别邀请了一些资深教授、学术新锐和期刊编辑作为评论人和主持人，为青年学者站台助威，营造浓厚的学术氛围的同时，也加强学术的新老传帮带以及编辑与作者的学术交流。特别需要指出的，本季活动得到了来自北京市盈科律师事务所，特别是盈科全国刑委会主任赵春雨律师的鼎力支持。还有王登峰先生领衔的北大法宝学堂团队，一直以来都为我们的学术活动提供了高质量的直播平台，在此一并致谢。这一季论坛，由浙江大学光华法学院李世阳教授协助我组织协调，琐细处备极辛劳。法学学术前沿、中国法律评论、燕大元照、法宝学堂、刑事法判解等多家公号将相继推送转发讲座信息，协力助推青年学者的风采。

学术新锐之声，或许没有资深教授的通透嘹亮，也可能尚未成熟到直接切入实践痛点。但，行动的意义就在于成长，这些最具前沿性和冲击力的声音，必将伴随中国刑事法治建设一起成长。

涓涓细流，汇聚成海。有幸见证，幸甚至哉。                                      

车 浩 

2024.10.20

🍉 “刑事法判解”微信公号即日起将持续推送讲座信息，敬请关注！