《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授、车浩教授任主编，人民法院出版社出版发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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导 读
目 次
一、“安乐死”概念界定
二、消极安乐死（停止治疗）的问题点
1.前提：停止治疗是作为还是不作为？
2.治疗义务边界与患者意愿的关系
3.患者意愿的获取
三、积极安乐死（缩短自然寿命）的问题点
1.自我决定权作为积极安乐死合法化的理由
2.紧急避险在积极安乐死中的运用
3.期待可能性在积极安乐死中的运用
4.安乐死实施者的身份限制：非医生也能实施“安乐死”？
因此，基于病患真实或推定的意愿而由另一个人（通常是医生）实施的行为，通常会落入“死亡帮助”的概念之中。死亡帮助的核心关联点是，病患决定自己生命并因此能够决定终结生命的权利。……
死亡帮助的第一种下位类型是纯粹的临终陪同（Sterbebegleitung）或临终帮助（Sterbebeistand），即死亡过程中的护理、缓解疼痛的治疗以及照料。医生开出的、能够缓解疼痛或降低意识的药物并不会导致寿命的缩短，并且（开药这一行为）得到了病患明确或推定的承诺。这种情形不仅是不可罚的，甚至是道德和法律上的要求。如果医生或护理人员不为病患减轻疼痛，可能会因见危不救（unterlassene Hilfeleistung，《德国刑法典》第323c条）或不作为的身体伤害（Körperverletzung durch Unterlassen，《德国刑法典》第223条、第13条）而遭受刑罚。
中止治疗究竟是作为还是不作为？例如医师本应采取积极的治疗行为，但却因故未执行该治疗，而病患接着死亡了，此时通常涉及不作为。相反地，如果取走维持生命极其重要的氧气瓶，或是关掉维生设备，而病患立即死亡，此时应定位成作为或不作为似乎相当困难。日本学说的多数见解认为，上述行为应该认为是作为。接续问题则是，多数意见也认为，行为人的中止治疗仅能在以下条件满足时阻却违法，此即中止治疗符合病患明示或至可得证明的意思，此外还要足以确认病患无回复意识的可能性，而且其无法避免不久后将出现死亡结果。
不过，迄今在日本，病患处分权的有效性并未有明确的答案。一方面是因为并无类似的病患自行处分、决定的实务案例，日本文化传统上，不易接受由重病者事前作出类似的意愿表达。另一方面，对于病患能否有效处分自己的生命，仍然有许多质疑的声音。第一，许多人认为事前表达的病患意愿是否真的符合其当下的个人意思，其实并不清楚。第二，也有人主张在集体性优于个人的日本社会中，预先作成放弃治疗意愿(advance directives)根本不足相信，因为重病者一定会顾虑对其亲属可能造成麻烦，从而同意放弃治疗。第三，日本刑法第二〇二条不只处罚得本人承诺的杀人行为，也一并处罚参与他人自杀的参与者，现行法表现出的基本的价值立场是，人不可以任意地处分生命。也因此有人认为必须要俢订新法，才能解决上述困境，也才可以给予病患事前同意放弃治疗具体的法律依据及效力。（[日]井田良，许恒达译：日本安乐死刑事责任的讨论现状，载《月旦法学杂志》2015年第1期，第235页）
如果病患已经表明自己不愿再接受治疗，并取消了医生的保证人地位，则治疗中止是不可罚的。医生不再享有治疗的权利。如果医生违反了病患的意愿而实施了专断性的医疗行为，则该行为将会侵犯病患对其身体的自我决定权及其尊严。毫无疑问的是，如果医生确信病患是无法痊愈的，该疾病引发了死亡流程，且死亡将会在短时间内发生，则医生的治疗义务即告终止。（[德] 埃里克·希尔根多夫，王芳凯译：《医疗刑法导论》，北京大学出版社2021年版，第71页）
程序准则表达了以下的基本理念：在生命终末阶段的医学治疗与照护，应本于病患的意愿而进行，病患应获悉充分信息，并与医疗照设团队有深入的讨论咨商。因为病患意愿可能在后阶段时点又有变化，因此病患必须有多次与医疗照设团队的咨商。病患家属及亲密友人加入咨商过程非常重要。针对何时启动、改变与中止医疗活动，医疗照护团队可作成决定。并应尽可能减缓病患的可能苦痛。不过安乐死与积极协助他人死亡的问题，并不在上述准则的考虑之列。
论述及此，我认为中止治疗行为可以考量两个观点从而合法，其一是病患自主决定，其二是刑法治疗义务的界限。在此的关键问题是，这两个观点如何相互整合。依本文之见，这二个观点可以从几个层面说明：一、无治疗义务，医师就没有刑责；二、当病患欠缺明示或可得推测的治疗意愿时，医师亦不负治疗义务；三、医师的治疗义务亦可在不考量病患愿意的情况下，依客观情况予以否认。（[日]井田良，许恒达译：日本安乐死刑事责任的讨论现状，载《月旦法学杂志》2015年第1期，第234-235页）
当患者的意愿无法通过推定获得时，又当如何处置? 我国《侵权法》第56条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。本条是针对抢救危急患者等紧急情况所作的特殊规定。《医疗机构管理条例》第33条规定，无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，主治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。但是，这条一般适用于普通的医疗行为，其适用的原理在于，纵然按照第三方的决定采取医疗措施有偏离患者本人意愿的危险，但也有帮助患者恢复健康的合理预期，后者是优越法益，为了保护优越法益所冒的风险在法律上可以得到允许，这里依据的是法所不允许风险的法理。但是，在临终医疗中，治疗终止的后果是让患者面对死亡，是否可以视为普通的医疗行为尚有疑问，因此，上述规定中的“相应的医疗措施”是否包括终止治疗也值得商榷。
按照自由主义的观点，如果具有判断能力的人经告知后能够作出自主的决定，那么他就能够处分自己的生命。按照这种观点，违背自杀者的意愿而人为地延长他的生命这样的做法会遭到反对。但是，自由主义的立场同样具有弱点。“人能够‘自主地’决定生命终点”这一观念在绝大多数的情形下只是一种虚构（Fiktion）。此外，自主的前提尚未被真正阐明。（[德] 埃里克·希尔根多夫，王芳凯译：《医疗刑法导论》，北京大学出版社2021年版，第96-97页）
此外，以何种方式来确保杀人行为确实是出自垂死者自愿且真挚的嘱托，是存在疑问的。这存在一种危险，即死亡帮助请求引发了一个连垂死者也无法撤销的流程。尽管其可能已经不再那么明确地想要遵守其死亡嘱托，但经过长时间的程序以及第三人（多名医生、伦理委员会等）的参与，他已经没有了回头的勇气。
还有一种危险是，第三方（例如亲属）可能会对病患施加压力，他们对照顾与护理患有不治之症的病患感到厌烦，或者出于经济上的原因而倾向于促成病患的死亡。在这一行为的背后，并不必然存在可非难的动机及经济考量。对于亲属而言，如果眼看挚爱之人陷入痛苦之中是一件无法承受的事情，也可能会无意识地施加压力。对于医生和护理人员而言，亦是如此。他们根据自身的经验可以得知，病患正遭受着严重的痛苦且无法获得帮助。因此，如果容许积极的死亡帮助的话，对于医生和护理人员的信任将会遭到普遍性的动摇。医生（这一职业）能否使积极的、直接的死亡帮助与其自身形象相协调，同样是存在疑问的。（[德] 埃里克·希尔根多夫，王芳凯译：《医疗刑法导论》，北京大学出版社2021年版，第94-95页）
根据恰当的通说见解，虽然存在杀人行为，但可以通过《德国刑法典》第34条阻却违法的紧急避险来正当化这一行为，行为因此不具有违法性。德国联邦最高法院现在也遵循这一见解。德国联邦最高法院在最近的判决中指出，相较于短暂的生命延长，有尊严且无严重痛苦的死亡是一种具有更高价值的法益。（[德] 埃里克·希尔根多夫，王芳凯译：《医疗刑法导论》，北京大学出版社2021年版，第68-69页）
我国是否可以参照上述两个模式来实现积极安乐死的非犯罪化? 笔者认为，答案是否定的。……虽然日本法中紧急避险原理与我国相同，但是，日本法院所提出的解决模式自身有问题，因此即便借鉴日本的模式也难以彻底解决积极安乐死非犯罪化的问题。这主要是因为，上述要件三和要件四难以同时得到满足，具体而言，死亡过程开始这个阶段，结合镇静剂的使用，患者会陷入意识模糊甚至丧失意识的状态，不再能有效的意思表示; 反之，当患者可以作出有效意思表示时，仍然有可能通过继续使用镇静剂来缓解苦痛，由此可见，要求同时满足两个要件实际上抹杀了积极安乐死正当化的可能性。（于佳佳：《刑法视野下临终患者的自主决定权及限制》，载《当代法学》2015年第6期，第49页）
具体说来，对于身患绝症、瀕临死亡、回生乏术且饱受极度病痛折磨的危重患者而言，其不外乎两种选择：一是在不堪忍受的病痛中继续接受无望的治疗，徒耗大量人力、物力和财力，这无疑会让那些经济十分困难的家庭不堪重负，甚至倾家荡产；二是选择安乐死，让自己安详地、有尊严地迎接生命的提前终结。不管做出何种选择，对于患者来说，死亡是不可避免的。但选择安乐死，患者至少能够即时从极度的病痛中得到彻底解脱。另一方面，从行为人是否具有期待可能性这一点来分析，对于治愈无望而又极端痛苦的危重患者所提出的安乐死请求甚至哀求，恐怕任何有同情心、恻隐心的人都难以做到无动于衷。
有的学者将积极安乐死的手段定义为， “医生用人道的方法”或“经过医生认可的方法”。是否由医生通过注射药剂等方式实施的积极安乐死被容许的余地就更大? 笔者认为，只要得被害人同意将其杀害的行为是可罚的自杀关联行为，那么医生所实施的缩短患者生命的行为和非医生实施的缩短患者生命的行为在规范评价上不应该有不同。
6.安乐死的实施方法与执行主体。必须以医学上认为适当的方式由主治医师予以执行。所谓“医学上认为适当的方式”必须是不产生痛苦、不损害人性尊严、不具伦理非难性的人道的致死方法，如注射镇静剂、提供安眠药、撤除生命维持系统、停止抢救等。诸如电击、枪杀、勒杀等暴力性的的致死方法不具有伦理容许性，当属严禁之列。执行安乐死的主体只能是医师，而且一般应当是负责收治患者的主治医师。家属、亲友不得直接对患者实施安乐死。
编辑：杜徐灏
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