书讯 | [日]山口厚:《刑法各论》(第三版)

文摘   2024-12-03 08:01   湖北  

《刑事法判解》由北京大学法学院主办,陈兴良教授、车浩教授任主编,人民法院出版社出版发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题,诚邀学界和实务界同仁赐稿。

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刑法各论
有斐阁2024年版
ISBN : 9784641139701



编者按


今年(2024年)8月,日本著名刑法学家、原最高裁判所判事山口厚教授时隔14年后再次更新了《刑法各论》。该书是基于日本刑法分则部分撰写的体系书,其内容详实,说理清晰,富有启发意义。通过阅读本书,读者可以较为系统、全面地了解有关日本刑法典中各罪的基本规定、重要判例以及学说现状。

本书第二版出版于2010年,距本次第三版出版已有14年的时间。在此期间,山口厚教授除一如既往地产出富有洞见的学术内容外,还于2017年至2023年间担任日本最高裁判所的判事。从学者到裁判官的身份转化,使得山口厚教授得以从理论与实践的复合视角进一步审视围绕日本刑法的诸多问题。本版作为山口厚教授卸任日本最高裁判所的判事后出版的最新力作,综合反映了山口厚教授对诸多刑法问题的最新思考,值得读者细细品读。


从构成上看,本书第三版延续了之前的编排,依据犯罪所侵害的法益分为三编,第一编为对个人法益的犯罪,第二编为对社会法益的犯罪,第三编为对国家法益的犯罪。其中,对个人法益的犯罪又分为对生命的犯罪、对身体的犯罪、对自由的犯罪,对人格的犯罪、对信用以及业务的犯罪和对财产的犯罪;对社会法益的犯罪分为公共危险罪、对交易等的安全的犯罪以及对风俗的犯罪;对国家法益的犯罪分为对国家法益的犯罪、对国交的犯罪以及对国家作用的犯罪。


从增补内容上看,本书第三版的增补主要涉及到日本刑法典近年来的若干次修正,涉及的犯罪类型较为多样。“刑事法判解”公号在此选取其中部分内容,于本书第三版序言之后进行介绍,以供读者参考。



山口厚,东京大学名誉教授,早稻田大学名誉教授,原日本最高裁判所判事。代表作《危险犯研究》、《从新判例看刑法》、《判例刑法总论》、《判例刑法分论》、《刑法总论》、《刑法分论》、《犯罪论的基底与展开》等。


第三版序言


本书《刑法各论》的初版于200311月出版,随后第二版于20103月发行。尽管进行了若干修订,但自第二版发行后,对相关法律、判例及学说的变化未能充分跟进,至今已过去14年。在此期间,包括网络犯罪相关法律在内的重大法律修正相继出台,最近还对脱逃罪进行了修改。在这些修订中,尤为重要的是2017年和2023年两次针对性犯罪的修法。2023年的修订规定目前尚未明显出现实际运用上的课题或是问题点,故本书在现阶段尽力阐明了该罚则的立法意图,并指明了解释的方向。通过此次第三版的出版,终于能够对这些修订进行解说,并将内容更新至最新信息。然而,由于作者的各种原因,本次修订严重延迟,特此向读者致以诚挚的歉意。此外,根据2022年刑法修正案,以往的惩役刑与禁锢刑被统一为拘禁刑。该修订将于202561日施行,本书中已经按照施行后的拘禁刑来表示法定刑。


自初版以来,本书的撰写方针未有变更,即尝试尽可能全面地讨论刑法各论中有关罚则的解释问题,并在说明的过程中展现具有作者特色的说理。希望在今后能够继续得到读者的批评和指正,以进一步充实内容。


此次修订过程得到了有斐阁法律编辑局学习书编辑部小室穂乃佳的大力支持。在此,谨向其致以衷心的感谢。


山口厚
2024年7月

本书部分新增内容选介


一、关于性同意年龄的上调问题


日本刑法2023年修正将性同意年龄由原本的13周岁附条件地提升至16周岁,具体而言,当13周岁到16周岁的未成年人面临不超过自身年龄5周岁的对象时,认可该年龄段的未成年人在此种条件下具有性同意能力。


对于如何理解该规定,山口厚教授提出性的自主决定能力应由两方面的内容构成,一是对行为具有的性的意义的认识能力,这一能力在年满13周岁时即可认为具备;二是能自主思考并理解行为在双方关系性上对自己的影响,并基于此结果与对方继续交往的能力。13周岁至16周岁的未成年人被认为并不充分具备这一能力,因而当他们在面对与自身不具有对等关系,即年龄大于自己5周岁以上的对象时,因第二种能力的缺失被认为不具有性的自主决定能力,反之,当他们在面对年龄不大于自己5周岁以上的对象时,双方的关系被认为具有对等性,此时该未成年人具有性的自主同意能力。


二、关于性犯罪中行为性质概念的相对性问题


日本刑法2023年修正改设不同意性交等罪,自此日本刑法中的性交行为除传统意义上男女之间的狭义性交外,还包括口腔性交,肛门性交以及异物性交等内容。围绕这一点,山口厚教授指出侵犯性自由犯罪中行为定性的相对性问题。具体而言,性交行为虽然看似属于对向行为,但对行为双方而言并非一定具有同等的刑法学意义,存在对于一方而言应评价为性交,另一方不宜评价为性交的情况。例如,行为人X强迫A使用异物与B进行异物性交,对于B而言X构成不同意性交等罪,但对于A而言X仅构成不同意猥亵罪,这就体现了针对行为各方各自具体行为样态的行为评价的不同。


此外,山口教授还指出行为性质具有不同情境下的相对性,以猥亵行为为例,不经他人同意亲吻他人的行为毫无疑问构成不同意猥亵罪,如果将不同意猥亵罪理解为不同意+猥亵行为的构造的话,就会得出亲吻行为属于猥亵行为的结论。但是,考虑到日本设置了公然猥亵罪,而情侣在公共场合互相亲吻的行为一般不能认定为公然实施了猥亵行为这一点,似乎应该承认亲吻行为是否属于猥亵行为这一判断具有情境下的相对性。


三、关于有关不正指令电磁记录的罪的法益问题


日本刑法2011年修正新设十九章之二,有关不正指令电磁记录的罪,下辖不正指令电磁记录作成等罪与不正指令电磁记录取得等罪两罪,主要规制制作、提供、取得不正指令电磁记录(计算机病毒等)的行为。对于本章犯罪,山口厚教授认为其并非是将制作不正指令电磁记录等行为视为导致某种实害的前行为进行规制,也就是说,本章犯罪并非是作为预备行为被处罚。若非如此,本罪的成立在事实上便会从属于其他罪名,在失去其独立性的同时还会导致规制范围过度狭窄的问题。例如,如果从使计算机失去效用这一器物损坏罪的视角出发解释本章罪名,由于具有使情报泄露的功能的计算机病毒不能成立对计算机的器物损坏罪,因而也就不能成立本罪。

山口厚教授从体系解释的视角出发,特色鲜明地指出本章犯罪的设置是为了保护计算机程序不会导致计算机执行非意图的操作这一信赖。通过对这种信赖的担保·保护,可以进一步确保电子计算机信息的正确处理,也即是说,本罪的保护法益是通过对计算机程序的信赖的保护得以确保的正确的情报处理。


四、关于脱逃罪主体以及法定刑修改的问题


日本刑法2023年修正将脱逃罪的主体由原本的依据裁判执行被拘禁的人修改为依据法令被拘禁的人,极大扩张了主体的成立范围。同时,将本罪的法定刑提升至与帮助脱逃罪同等的程度。


对于脱逃罪的主体修改的理解,山口厚教授指出其主要是为了与拘禁者夺取罪的内容保持一致。从法益保护的角度出发,无论是被拘禁者自己脱逃,还是被他人劫走,对国家的拘禁作用这一法益的侵害都是相同的,因而将脱逃罪的主体与拘禁者夺取罪的被夺取人进行区别的原规定没有充分的理由。基于这一点,脱逃罪的主体被扩张到依据法令被拘禁的人,与拘禁者夺取罪保持一致。对于脱逃罪的法定刑提升至与帮助脱逃罪同等的程度,山口厚教授认为其主要解决了帮助脱逃罪与教唆逃走行为的罪行均衡问题。日本刑法规定教唆犯依据正犯的刑罚处罚,在脱逃罪的法定刑提升之前,便会出现教唆逃走行为的处罚轻于帮助逃走行为的情况,这与教唆行为重于帮助行为的总则规定相抵触,本次修正则基本上解决了这一问题。


编译:付琛杰

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