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网店销售页面上有性暗示的产品名称及产品图片构成违法广告——花洛莉亚化妆品擦边广告被罚 2.5 万元事件评析
黄璞琳
2024年11月，上海市闵行区市场监管局对在网店销售页面发布有性暗示擦边广告的化妆品品牌“花洛莉亚”关联企业上海品亦奇化妆品有限公司罚款2.5万元。从法律适用角度，本案确实有值得关注的问题：一是将网店的商品销售页面上的产品色号名称、产品局部特写宣传图片，认定为商业广告，适用《中华人民共和国广告法》进行监管的法律适用问题。二是将具有一定性暗示的宣传图文，认定为《中华人民共和国广告法》第九条第八项禁止的“淫秽、色情”内容，或者认定为《中华人民共和国广告法》第九条第七项禁止的“违背社会良好风尚”的法律适用问题。三是对当事人违法行为，将法定最低罚款二十万元，确定为减轻为罚款二万五千元的法律适用问题。
从上海市市场监督管理局官网政务公开版块查到该案相关信息，显示上海市闵行区市场监管局是认定上海品亦奇化妆品有限公司违反了《中华人民共和国广告法》第九条第八项，发布含有淫秽、色情内容的广告。遗憾的是，在上海市市场监督管理局官网前述相关网页上，已经无法下载该案行政处罚决定书了。
不过，从媒体报道中，还是可以看到该案行政处罚决定书的部分图片。上海市闵行区市场监管局在处罚决定书中认定：上海品亦奇化妆品有限公司在其天猫网店化妆品销售页面自行设计并发布的化妆品广告中，将其一款唇泥产品的部分色号命名为“亲亲小居居”“亲亲 neinei”“亲亲阿咪”等，当事人表示产品命名系引用当时网络流行词并予以配图说明，但客观上具备一定性暗示，引起消费者不适；对其一款唇釉产品，在其网店销售页面展示的唇釉局部特写，由于拍摄角度导致最终宣传图片引起消费者不适。
上海市闵行区市场监督管理局认为，上海品亦奇化妆品有限公司在其天猫网店化妆品销售页面发布的产品色号名称、产品局部特写宣传图片，属于发布商业广告；上海品亦奇化妆品有限公司在广告中宣传的“亲亲小居居”“亲亲 neinei”“亲亲阿咪”等产品名称及相关产品宣传图片，存在一定的性暗示，通过低俗擦边的方式吸引公众眼球，违背了社会公序良俗，损害未成年人身心健康，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第八项。上海市闵行区市场监督管理局根据《中华人民共和国广告法》第五十七条，责令该公司停止发布违法广告，并罚款2.5万元。
根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款，“商业广告”是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务，且具有“广而告之”特征的商业活动或者商业信息。根据国家市场监管总局2023年《互联网广告管理办法》第二条第一款，以及国家市场监管总局2024年8月印发的《互联网广告可识别性执法指南》第二条第一款，互联网广告是指利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动。
《互联网广告管理办法》第二条第二款规定，“法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息，依照其规定。”有人据此认为，在网店等电商交易商品展示页面处，展示的商品实物、商品照片，标注的商品名称、规格、含量、成分、价格等信息，是《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国电子商务法》等法律法规规章或国家有关规定要求经营者履行的法定信息公开义务，不视为商业广告，不适用《中华人民共和国广告法》规制。
但其实，《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国电子商务法》等法律法规规章或国家有关规定要求经营者履行的法定信息公开义务，是指按照法定的内容、形式和途径，如实、全面、真实、准确地公开商品或者服务的相关信息。这种依法、如实、全面、真实、准确地履行法定信息公开义务的行为，确实可以不认定为商业广告，无需适用《广告法》进行规制。但是，如果经营者并非依法、如实、全面、真实、准确地履行法定信息公开义务，而是采取广而告之方式，在网店商品交易页面等场合，对商品名称、规格、成分、性能、质量、价格等信息作夸大、失真、虚假或者引人误解的介绍，或者介绍的商品名称并非通用名称而是其自创名称，或者展示介绍了法律法规规章或国家有关规定要求必须公开的信息之外的内容，那就应当认定为商业广告，适用《中华人民共和国广告法》进行规制。如，本案上海品亦奇化妆品有限公司在其网店销售页面发布的产品色号名称并非通用名称而是自创名称，其发布的产品局部特写宣传图片有意从拍摄角度上作特别呈现，就不属“依法、如实、全面、真实、准确地公开商品信息”。上海市闵行区市场监督管理局将其认定为商业广告，是正确适用法律。在上海盒马网络科技有限公司在盒马APP网售商品详情页面错误使用商品图片及说明一案中，中国（上海）自由贸易试验区市场监督管理局也是将当事人错误使用商品图片及说明的电商交易商品详情页，认定为商业广告。
对于《中华人民共和国广告法》第九条第八项禁止的“淫秽、色情”，第七项禁止的“违背社会良好风尚”，如何认定也一直是热点问题。上海市闵行区市场监督管理局在本案中，将存在一定性暗示的“亲亲小居居”“亲亲 neinei”“亲亲阿咪”等产品名称及相关产品宣传图片，是认定为《中华人民共和国广告法》第九条第八项禁止的“淫秽、色情”内容。上海市徐汇区市场监管局2018年在上海海*药房有限公司利用网络直播方式宣传推介某品牌成人药品违法一案中，则将当事人在涉案网络直播广告宣传中使用“性生活的技巧、体位，挑逗男生，买情趣内衣、制服诱惑”等用语，认定为《中华人民共和国广告法》第九条第一款第七项禁止的“违背社会良好风尚”用语。四川省巴中市巴州区市场监管局2024年5月在巴中巴州暑光医院有限公司利用宣传册发布违法医疗广告一案中，则将“……专注男性健康疗效有保障，还没X就X了，女方无法XXXX先生”“早泄怎么治？需要吃药吗？XX遇尴尬XX就XX怎么办……”等内容及相关图片，认定为《中华人民共和国广告法》第九条第一款第七项禁止的“违背社会良好风尚”用语。
《中华人民共和国广告法》第五十七条对发布有该法第九条规定的禁止情形的广告的，设定的最低罚款金额是二十万元。上海市闵行区市场监督管理局在本案中，对上海品亦奇化妆品有限公司发布有《中华人民共和国广告法》第九条第八项规定的禁止情形的广告行为，仅罚款2.5万元，应该是基于该公司已经整改停止了违法行为，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一项“主动消除或者减轻违法行为危害后果”而予以减轻处罚。
