类案检索：如何说服法官采用田间鉴定以确认近似植物？
文摘
社会
2023-09-12 10:57
山东
作者：李旭锋，西北农林科技大学2022级法律法学硕士，本科毕业于西北政法大学。引言：在众多侵害植物新品种权纠纷的案件中，原告在提起诉讼时往往都会递交一份单方鉴定报告，以证明被告销售的案涉产品存在侵权问题。在鉴定选择上，原告出于及时止损制止侵权行为的考虑，往往会选择速度快成本低的DNA鉴定，例如对侵害小麦植物新品种权的案件，原告一般会委托具备资质的鉴定公司根据《NY/T2470-2013小麦品种鉴定技术规程SSR分子标记法》，对样品和对照样品进行42对SSR引物进行DNA谱带数据比对，以确认其DNA是否近似。由于原告单方提出的鉴定结论并非原、被告双方达成一致在法院主持下进行的司法鉴定，而只是单方提交的一份证据，因此在法院审理过程中是可以进行重新鉴定的，但为了反驳原告的观点，被告必定不能选择DNA测试的方式，而应选择对植物性状表现更为精准的田间鉴定方式。但由于田间种植时间较长，即便鉴定期限不计入审限，法院在大部分情况下也不愿主动采取田间表型的方式进行司法鉴定，因此，本案例检索报告以被告为视角，旨在通过案例检索分析，再辅以相关法律法规和学理文章，说服法院采用田间鉴定的方式确定案涉植物侵权与否。目录
（1）（2015）民申字第2633号：当DNA鉴定结论为相同或高度近似时，可直接进行田间成对DUS测试比较，通过田间表型确定身份。（2）(2013)甘民三终字第63号：由于植物新品种授权所依据的方式是DUS检测，而不是实验室的DNA指纹鉴定，因此提交相反的DUS检测结论可以推翻原有DNA鉴定结果。（3）（2019）鲁01民初1210号：被告质疑DNA分子测试代替DUS田间测试缺乏科学准确性，法院采信被告的质疑并重新进行田间比对鉴定。（4）(2019)吉01知民初6号：法院直接采信原告采用的田间观测鉴定法。（5）(2016)黑01民初188号：DUS测试是品种权授权的基础。在判定是否侵害品种权时，不能脱离植物品种在田间种植中表现出来的性状特征。对于被告提出启动DNA基因检测的建议，法院予以拒绝。笔者以北大法宝作为搜索引擎，键入关键词“侵害植物新品种权”与“田间测试”进行全文检索，共检测到16篇法律文书（最后检索时间为2023.08.31，检索地址为https://www.pkulaw.com/case?way=topGuid），下面笔者将挑选几篇法院对采用田间测试，亦或称田间鉴定（DUS测试）进行详细说理的判决进行梳理分析。 | | |
| 最高院公报案例、第19批指导案例、2015年知识产权五十大案例 | 本院认为，......。品种权的审批机关对申请品种的特异性、一致性和稳定性进行实质审查所依据的是田间种植DUS测试。在主要农作物品种审定时，也是以申请审定品种的选育报告、比较试验报告等为基础，进行品种试验，针对品种在田间种植表现出的性状进行测试并作出分析和评价。因此，作为活体的繁殖材料，其特征特性应当依据田间种植进行DUS测试所确定的性状特征为准。由于DNA检测所采取的核心引物(位点)与DUS测试的性状特征之间并不一定具有对应性，而植物新品种授权所依据的是田间种植的DUS测试，因此，当DNA鉴定结论为相同或高度近似时，可直接进行田间成对DUS测试比较，通过田间表型确定身份。当被诉侵权一方主张以田间种植 DUS测试确定的特异性结论推翻DNA指纹检测结论时，应当由其提交证据予以证明。 |
| | 本院认为，来经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料的，是侵犯植物新品种权的行为。而确定行为人生产、销售的植物品种的繁殖材料是否是授权品种的繁殖材料，核心在于应用该繁殖材料培育的植物品种的特征、特性，是否与授权品种的特征、特性相同。本案中，经人民法院委托鉴定，北京玉米种子检测中心出具的鉴定意见表明待测样品与授权样品“无明显差异”......DNA检测与DUS （田间观察检测）没有位点的直接对应性。对差异位点数在两个以下的，应当综合其他因素进行判定，如可采取扩大检测位点进行加测以及提交审定样品进行测定等。此时的举证责任应由被诉侵权的一方承担。由于植物新品种授权所依据的方式是DUS检测，而不是实验室的DNA指纹鉴定，因此，张掖市富凯农业科技有限责任公司如果提交相反的证据证明通过DUS检测，被诉侵权繁殖材料的特征、特性与授权品种的特征、特性不相同，则可以推翻前述结论。 |
| 最高人民法院发布第二批10个人民法院种业知识产权司法保护典型案例 | 被告辩称4.为证明被控侵权产品（公证取得的“博盛99”黄瓜种）与涉案“德瑞特79”黄瓜种两者是否为同一品种，原告曾单方委托河南华诚农业质量检测有限公司（以下简称华诚检测公司）进行鉴定，华诚检测公司出具检验报告，结论为，进行DNA谱带数据比对，差异位点数为0，判定为疑同品种。被告对该检验报告提出异议，认为系原告单方委托，检验方法是DNA分子测试，DNA分子测试代替DUS田间测试缺乏科学准确性。本院认为，被告异议成立，依法委托农业农村部植物新品种测试中心就“博盛99”与“德瑞特79”是否为同一品种进行了鉴定。农业农村部植物新品种测试中心出具植物品种田间对比鉴定报告（测试编号：2020JD0001），报告载明...... |
| | 本院查明，......。2015年4月16日由吉林省农业科学院高世杰研究员任专家组组长，由吉林省种子管理总站研究员黄庭君、吉林省农业科学院研究员李继洪任专家组成员的专家组作出高粱品种真实性鉴定意见，内容为：受吉林省农作物种子质量检验站委托，专家组于2015年4月16日对种植在海南省三亚市南滨国家南繁中心C2号试验地的大安市公安局经侦大队委托的高粱品种真实性进行了田间现场鉴定，经专家对高粱植株性状表现鉴别，专家组认为：高粱样品1号和样品2号从株高、叶形、叶脉、穗型等性状看，与对照品种凤杂4号一致，可视为同一品种。本院认为，......。大安市公安局经侦大队委托吉林省农作物种子质量监督检验站对涉案的高粱品种真实性进行的鉴定结果系有相应品种检测技术水平的专业机构、专业人员作出的，检测方法为田间观察检测法，双方当事人对该鉴定结论进行了质证，虽然并非由人民法院委托，但公安机关的该项委托鉴定，本院予以采信。 |
| | DUS测试是品种权授权的基础。在判定是否侵害品种权时，不能脱离植物品种在田间种植中表现出来的性状特征。......。《植物品种特异性鉴定报告》与杨明申请“晨露182”“晨露188”植物新品种时的《农业植物新品种测试报告》对差异性的性状描述不同，不能否定本次DUS测试的客观性、科学性。杨明没有足以反驳鉴定的相反证据和理由。杨明关于鉴定程序违法，否定鉴定方法和《植物品种特异性鉴定报告》及其鉴定意见等主张均不成立。农业部植物新品种测试（哈尔滨）分中心的鉴定及其两份《植物品种特异性鉴定报告》具有客观真实性、科学可靠性和合法证明力，应予认定和采信。......。杨明申请启动对被控侵权种子进行DNA基因检测的鉴定，但未举示充分证据证明存在上述重新鉴定的情形，且本案业已进行第1生长周期的DUS测试，不应再另行进行DNA基因检测，杨明的此项主张不成立，不予支持。 |
对于侵害植物新品种的案件，认定行为人是否侵权往往是争议焦点，而对是否侵权进行鉴定包括DNA检测和DUS田间测试两种方式。目前分子生物学仍然难以将基因与植物表型性状建立明确关联，因为植物性状的遗传本质取决于遗传物质DNA，但基因与性状之间是多对多的网络关系，而非一对一的简单对应关系。一因多效、基因冗余与表达调控使得相同的基因控制的性状有可能随着品种或环境的变化而变化。考虑到主要根据植物品种特异性、一致性、稳定性测试（以下简称DUS测试）结果作为是否授予品种权的依据，因此通过DUS测试获得的侵权鉴定结果通常也可以作为侵权判定的最终标准。同时，根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定(二)》第二十四条的规定，田间观察检测与基因指纹图谱等分子标记检测的结论不同的，人民法院应当以田间观察检测结论为准。因此，是否侵权的特征特性应当依据田间种植所确定的性状特征为准。当DNA鉴定意见为相同或近似时，可通过田间表型确定身份。即对于已经存在同一性的DNA鉴定结论时，证明不侵权的责任转移由被诉侵权一方完成。此时被诉侵权方需通过田间观察的方式证明被控侵权品种与授权品种对比具有特异性，如果提交相反的证据证明通过DUS检测，被诉侵权繁殖材料的特征、特性与授权品种的特征、特性不相同，则可以推翻前述结论。（1）国家知识产权局关于政协十三届全国委员会第四次会议第3203号(科学技术类109号)提案答复的函（国知建提法函〔2021〕36号）受相关法律法规规定和技术发展水平限制，目前在品种权侵权证据鉴定中，已承认DNA鉴定结果，但在品种权审查授权中，仍主要依据田间测试或实地审查结果，DNA鉴定可以作为辅助手段。（2）《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定(二)》第二十四条 田间观察检测与基因指纹图谱等分子标记检测的结论不同的，人民法院应当以田间观察检测结论为准。（1）李菊丹.植物新品种侵权诉讼的证明责任分配[J].知识产权,2023,(04):45-77.大部分情况下植物新品种侵权的认定，需要由权利人提供证明被诉侵权材料与授权品种植物材料一致的鉴定结论，包括分子鉴定结果和田间测试鉴定结论。考虑到主要根据植物品种特异性、一致性、稳定性测试（以下简称DUS测试）结果作为是否授予品种权的依据，因此通过DUS测试获得的侵权鉴定结果通常也可以作为侵权判定的最终标准。运用DNA分子技术进行品种鉴定，则通常根据不同的DNA检测方法选取待测植物品种一定数量的标记位点，比如48个位点、96个位点或者是更多的位点数进行对比。比如玉米品种鉴定技术规程SSR标记法[31]通过选择40个位点将检测样本与标准样本进行对比，当样品间差异位点数≥2，判定为“不同”；当样本间差异位点数=1，判定为“近似”；当样本间差异位点数=0，判定为“极近似或相同”。目前分子生物学仍然难以将基因与植物表型性状建立明确关联，因为植物性状的遗传本质取决于遗传物质DNA，但基因与性状之间是多对多的网络关系，而非一对一的简单对应关系。一因多效、基因冗余与表达调控使得相同的基因控制的性状有可能随着品种或环境的变化而变化。（2）李菊丹.国际植物新品种保护制度的变革发展与我国应对[J].知识产权,2020,(01):59-71.植物表型特征的区别是UPOV1978和UPOV1991下植物新品种权授权的基础。植物新品种保护办公室对植物新品种申请，除了进行文献对比审查外，还必须对申请品种与对比品种进行DUS田间测试。尽管UPOV1991在品种权的权利结构设计上考虑了生物育种技术介入因素，但没有改变通过植物表型特征判断植物新品种的基本逻辑。随着UPOV公约全球化程度的加强，品种权审查与测试时间过长、审查费成本过高是制约该项知识产权制度在全球统一实施的关键因素。正如前述UPOV和欧盟提出的DUS测试报告国际互认方案能在一定程度上解决植物新品种授权审查的问题，但无法有效解决品种权侵权认定以及基因的非遗传性变异问题。分子标记是以个体间遗传物质内核苷酸序列变异为基础的遗传标记，是DNA水平遗传多态性的直接反映。通过分子标记技术获得的检测结果不会因为植物种植的环境、气候、对比品种的选择等因素发生变化，能够真实地反映被测植物品种内在的遗传特征。但目前分子生物学仍然难以将基因与植物表型性状建立明确关联，因为“尽管性状的遗传本质取于遗传物质DNA，但二者之间是多对多的网络关系，而非一对一的简单对应关系。一因多效、基因冗余与表达调控使得相同的基因控制的性状随着品种或环境的不同而变化，在当前的研究水平下，通过基因精准预测性状不具有现实可行性”。因此，分子标记技术在现阶段仍然无法替代DUS测试成为植物新品种保护制度实施的基础，但可以发挥一定辅助性作用，以提高DUS测试的效率和精确性。文字：李旭锋
编辑：熊峰
审核：兰国强
