作者：兰国强，甘肃政法大学民商学硕研三在读，本科毕业于西北政法大学。
在连带保证责任情形下，当保证人自身针对债权人享有抵销权，主债务人是否得以准用《民法典》第702条之规定，[1]援引保证人的抵销权向债权人主张？
有观点认为，在连带保证责任情形下，因保证人并无先诉抗辩权，保证人的法律地位与连带债务人相同，主债务人得以之向债权人主张抵销，相应地，债权人亦得对之主张抵销。[2]还有观点认为，在保证人自身针对债权人享有抵销权时，应当被明确排除于《民法典》702条的适用范围之外。因保证人的主动债权与债权人的被担保的债权符合《民法典》第 568 条规定的抵销条件，保证人可以通过行使抵销权而消灭保证责任，从而无需行使《民法典》第 702 条规定的拒绝承担保证责任的权利。[3]笔者以为，此种情形应被排除于702条之外，不存在准用基础。理由如下：
首先，如果允许债务人援引保证人自身对债权人所享有的抵销权，会强制增加保证人的负担。进言之，当债务人援引保证人自身的抵销权后，保证债务因抵销而消灭，此时，保证人依据《民法典》第700条之规定，基于法定的债权移转而承受债权人之债权，取得对债务人的求偿权、清偿承受权。保证人的债权能否受偿则取决于债务人的责任财产及债务人为主债权所设立的担保物权，[4]债权受偿风险系于债务人一身。反之，禁止债务人主张保证人之抵销权，则抵销权之行使与否全由保证人决定。其一，如果保证人不行使抵销权，即便债权人请求保证人承担担保责任，保证人依旧可以依据《民法典》第700条取得求偿权与清偿承受权，并且保证人还将同时继续保有针对债权人的债权。此时，保证人之债权能否获得清偿，除债务人的一般或特定责任财产外，尚可向债权人主张其债权。其二，如果保证人行使抵销权，则保证责任消灭，保证人债权的实现机会同前述第一种情况。债权能否实现，取决于债务人责任财产之多寡以及特定责任财产上的优先受偿效力。例如，债权人甲对债务人乙享有5万元债权，丙为连带责任保证人同时还对甲享有5万元债权，债务到期时乙仅剩余3万可供清偿。此时，丙如果承担5万元担保责任而未行使抵销权。对于丙而言，其10万元债权能否得到清偿则取决于乙的3万元责任财产+甲的责任财产≈30%+X。丙如果行使抵销权，则5万元债权能否得到清偿就取决于乙的3万元责任财产≈60%。可见，于通常情形下保证人债权受偿的几率而言，保证人行使抵销权与否，更多取决于其对债权人受偿能力的评估。而禁止债务人主张保证人之抵销权方案，则为保证人提供了两种选择机会，有着更为充分的衡量空间，也更有利于保证人权利的保护。
其次，抵销权作为形成权之一种，系属权利之范畴，是指通过单方意思表示改变特定法律状况的权利。其是否行使、何时何地行使，均为权利人之自由，倘若债务人可以替代保证人行使，违背了民法上的私法自治原则所要求的“不能治他”。至于债权人与债务人二者清偿能力风险之判断，亦应交由保证人自己做出判定。在禁止债务人主张保证人之抵销权的情况下，保证人拥有行使抵销权与否的自由，两种法律后果所蕴含的受偿风险可由其自主做出决定。
最后，对于《民法典》第702条，即便是通过类推适用的方法，亦不满足相似性条件。其一，本条保证人因债务人对债权人享有抵销权而拥有拒绝履行保证责任权，抵销制度于此处发挥的是其担保功能，即视为债务人此时为债权设定了一项自物保，同时也是保证责任补充性的体现。而此处所预设的构造下，债务人并没有一项相当于自物保的权利存在。其二，此种解释亦违背了本条“拒绝承担保证责任”的权利性质要求，此处保证人所享有的权利属于抗辩权而非请求权。
注释：
[1]《民法典》第702条债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的,保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。
[2]高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》，中国法制出版社2021年版，第244页。
[3]程啸：《论〈民法典〉第702条上的保证人抗辩权》，载《环球法律评论》2020年第6期，第52页。
[4]最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第215页。
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文字：兰国强
编辑：任丹
审核：熊峰
