作者：熊峰，烟台大学法学法硕（民商法方向）研二在读，本科毕业于西北政法大学。
（一）问题索引
早在侵权法时代，监护人责任便在理论界和实务界争议较大，诸如监护人究竟承担的是无过错责任还是过错推定责任、是直接责任还是补充责任等等。《民法典》第1188条对《侵权责任法》第32条只字未改，故相关问题仍旧存在，有必要结合近些年理论和实务的发展进行梳理。
（二）法律规范
《民法典》第1188条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。
《民诉法解释》（2022年修正）第67条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。
《侵权责任编解释（一）》（征求意见稿）第3条【能否以有无财产来认定无民事行为能力人、限制行为能力人担责与否】有财产的无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害，被侵权人请求侵权行为人的监护人承担侵权责任的，人民法院应予支持。被侵权人依据民法典第1188条第2款的规定，请求有财产的无民事行为能力人、限制行为能力人承担赔偿责任的，或者监护人抗辩主张其承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。
清偿债务时，承担赔偿责任的监护人主张先从被监护人财产中支付赔偿费用的，人民法院应予支持。
从被监护人的财产中支付赔偿费用的，应当保留被监护人正常生活和接受教育的开支。
（三）笔者分析
1.第一款：无过错责任抑或过错推定责任
关于《民法典》第1188条规定的“由监护人承担侵权责任”，一种观点认为其是无过错的替代责任，另一种观点认为其是过错推定责任，笔者赞同前一种观点，理由如下：
第一，这是文义解释的应有之义。文义解释是民法解释学的基础，解释法律必须从文义解释入手。[1]《民法典》第1188条并无诸如“监护人不能证明自己尽到尽到职责”（过错推定责任）、“监护人没有尽到监护职责”（过错责任）的表述，而是“由监护人承担侵权责任”这种“无过错责任”的表述。无论支持过错推定责任的学者拿出多少论据，都不能在解释学上突破实定法的藩篱。从立法论上，无过错责任抑或过错推定责任可以探讨，但从解释论上分析应无疑义。
第二，根据体系解释，“监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任”并不能推翻无过错责任，更不能论证过错推定责任。[2]一方面，首先，监护人责任的特殊之处在于其“行为主体和责任主体”的分离，即被监护人作为行为主体需满足一般侵权或特殊侵权的构成要件，而监护人作为责任主体承担无过错的替代责任。其次，无过错责任只是“不论过错”而非“没有过错也要承担全部责任”，但在特殊情形下侵权人能证明没有过错的可作为减责事由，例如《民法典》第1243条规定未经许可进入高度危险活动区域，管理人能证明已采取足够安全措施和尽到充分警示义务的可以减责甚至免责。最后，监护人证明自己尽到监护职责了（没有过错）却还要承担部分侵权责任，这不正是无过错责任吗？至于认为这是公平分担损失规则的说法，更是无稽之谈，因为《民法典》第1186条已明确限定了其范围为法律规定（明确表述为“补偿”），但《民法典》第1186条第1款的第1句和第2句使用的表述均为“侵权责任”。另一方面，倘若认为监护人责任系过错推定责任，那么“尽到监护职责”不应当是减责事由，而应当是免责事由。
故而，法工委之前认为监护人责任非无过错责任亦非过错推定责任的观点并不成立，《民法典》出台后的释义业已删除了《侵权责任法》时代的该处表述。[3]
第三，根据目的解释，我国不承认责任能力是为了更大限度地保护受害人利益，相比过错推定责任无过错责任更利于保护受害人权益。根据立法机关的释义，倘若承认责任能力则监护人对无责任能力人侵权无需赔偿，这样将不利于对受害人的保护，因为被监护人可能没有自己的财产。[4]从该立法目的出发，即便基于实质理性，也应当将《民法典》第1188条理解为无过错责任。
当然，从立法论上笔者支持承认责任能力，诚如程啸教授所言，不支持责任能力至少存在以下4点不足：一是完全行为能力人对没有意识或失去控制没有过错致人损害的情形下，其只需承担公平责任，但被监护人居然只因为有财产就可能承担全部赔偿责任；二是不利于被监护人树立责任意识；三是在被监护人有自己财产的情形下不利于监护人行使职责（怠于履职与恪尽职守均需承担责任）；四是有财产便承担责任与近代民法的过错责任原则相悖。[5]
第四，这是我国理论界和实务界的通说。[6]一方面，反对者的理由并不充分，司法实践也并未出现相关问题；另一方面，需维护现有法律体系的稳定性。因此，当下宜继续坚持通说。
2.第二款：补充责任还是直接责任
总体上来讲，《民法典》第1188条、《侵权责任法》第32条与《民法通则》第133条是一脉相承的，因此可用第一款和第二款来同时指称这3部法律。监护人承担的是补充责任还是直接责任，核心在于第一款和第二款是何关系？对此，学界主要存在平行关系说、递进关系说和内外关系说的争议，从解释论上笔者支持内外关系说，理由如下：
第一，平行关系说虽更符合立法本意，且是当下我国的通说，[7]但存在诸多问题。从文义解释、目的解释上看，笔者赞同立法本意是让有财产的不完全行为能力人先承担责任，不足部分由监护人后承担责任（补充责任）[8]。但这样产生的问题实在过多：首先，其按照财产能力有无而非责任能力有无确定不完全行为能力人的责任，明显违背了过错责任的基本法理，诚如王泽鉴教授所言比较法上甚为罕见。[9]其次，无论是从没有“补偿”的表述看，还是从相比《民法通则》第133条在第132条公平责任之后但《侵权责任法》《民法典》均在“责任主体的特殊规定”之中，都能得出第二款被监护人的责任非公平责任之结论。如此，让有财产的被监护人承担近乎无过错责任之依据何在？再次，从法律更倾向于保护不完全行为能力人的角度考虑也有问题。一方面，完全行为行为能力人丧失意识或失去控制以过错责任为原则、公平责任为补充；另一方面，监护人承担以无过错为减责事由的无过错责任。然而，不论被监护人是否有过错，只要有财产其便应一律承担责任，可谓荒谬至极！[10]最后，立法者认为，明确应先由有财产的不完全行为能力人承担责任，可以增加近亲属之外具有监护资格的人之监护意愿，所以制定《民法典》时并未删除第二款。[11]但是，法律本身就是利益衡量，相比对过错责任之侵权法基石的破坏，再考虑到近亲属作为监护人承担责任系常态而他人监护系异态，立法机关此举实属考虑欠佳。从既有研究来看，理论界鲜有学者对该款表示认可。
第二，递进关系说太过脱离法条文义，在解释论上不甚妥帖。例如，薛军教授认为，仅在监护人欠缺赔偿能力等特殊情形下，方可让被监护人承担责任，[12]这似乎变成了被监护人的补充责任。再例如，朱广新教授认为，仅在监护人以尽到监护职责减轻责任时，方可由有财产的被监护人承担公平责任，[13]但如上所述，被监护人所负责任难谓公平责任。
第三，内外关系说符合法理，又兼顾了法条文义，应予采纳。一方面，内外关系说明确了监护人无过错的替代责任，排除了被监护人在外部上对责任的承担，避免了平行关系说对被监护人处以近乎无过错责任的苛责；另一方面，其没有过分偏离法条文义，毕竟第二款所称是“从本人财产中支付赔偿费用”而非“由本人赔偿”，内部关系上，的确是可由监护人决定对外先从被监护人财产中支付赔偿费用。此外，内外关系说还便于实际操作，因为实务中让法院查询被监护人是否有财产是较为困难的。故而，新近以来，支持内外关系说的学者也不在少数。[14]至于部分学者所言第一款会不利于对受害人的救济（监护人尽到监护职责即可减责），[15]笔者认为这是受害人应承担的风险，毕竟侵权法需要兼顾权益保护与行为自由，倘若真有问题将来也可通过删除监护人尽到监护职责的减责事由予以修正。
总的来说，诚如朱广新教授所言，当下无论从何种角度解释该条都难以自恰，根本问题在于没有明确不完全行为能力人究竟是否承担责任、为何承担责任与如何承担责任。[16]
笔者认为，为消弭争议，最高院宜经法工委批准，对第二款进行目的性限缩，即仅适用于监护人与被监护人内部责任分配。亦即对外适用第一款，由监护人承担无过错的替代责任；对内适用第二款，倘若被监护人有财产则可由监护人代为对外赔偿。此次《侵权责任编解释（一）》（征求意见稿）第3条即体现了此种思路，即监护人承担的并非补充责任而是直接责任，仅执行时监护人可主张先从被监护人财产中支付赔偿费用。
至于是否承认责任能力，乃是将来修改《民法典》应予考量之事，司法解释不应越权，自不待言。
（四）典型案例
1.直接判决监护人和被监护人共同赔偿
案件事实：2020年11月13日至2021年1月10日期间，被告姚晓帆盗转原告手机微信存款用于个人消费，累计金额人民币134150.00元。被告姚晓帆是限制民事行为能力人。监护人姚福涛，系姚某父亲。2021年1月11日被告姚福涛已返还原告人民币2100.00元，剩余金额人民币132050.00元，至今未返还。
法院认为：原告请求依法判令被告返还盗转的原告账户内的存款人民币134150.00元，因被告姚福涛于2021年1月11日返还原告人民币2100.00元，现被告姚某的行为造成原告的直接经济损失为人民币132050.00元，故原告有权提起诉讼请求被告姚某和被告姚福涛共同返还人民币132050.00元并赔偿损失。因原告提起诉讼请求被告姚某和被告姚福涛共同返还人民币132050.00元，有法律依据，本院予以支持。
[参见辽宁省新民市人民法院(2021)辽0181民初503号之一民事判决书，相同裁判规则另见内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院(2019)内0502民初4761号、内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院(2018)内0722民初281号、上海市普陀区人民法院(2014)普民一(民)初字第6121号、(2014)普民一(民)初字第2661号、(2013)普民一(民)初字第6890号民事判决书]
2.因监护人无法证明被监护人有财产，判决由监护人独立赔偿
案件事实：2017年11月18日，罗某、陈某、谢宏裔、罗5、“向佳”几人在罗某屋后树林玩耍，罗某2、罗某3经过便与其一同玩耍，在玩的过程中，有人提议自制弓箭，于是大家便在树林中收集材料制作弓箭，弓箭做好后，罗某2、罗某3与罗某、罗5、谢宏裔等相对站立，两边的人相互朝对方射箭，在这一过程中，罗某的右眼被射伤。罗某受伤后，先后在常德市第一人民医院、中山大学附属眼科医院治疗，花费医疗费26281元。经常德市信源司法鉴定所鉴定，罗某构成九级伤残，需1人护理45日，营养期为30日。另查明，事发后，罗某、罗某2、罗方勤经过村组二次调解，罗方勤赔偿了罗某5000元。
法院认为：本案系罗某2的侵害行为导致罗某受伤，罗某2应承担相应的赔偿责任，但罗某系已年满13周岁的未成年人，应该认识到相互射箭的危险性，其缺乏足够的安全意识，自身存在一定过错,根据本案纠纷产生的原因及后果,本院酌定由罗某2承担60%的责任，不足部分由罗某自行承担。根据《侵权责任法》第32条，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。……，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人赔偿。因纠纷发生时罗某2系未满十六周岁的未成年人,其监护人罗方勤也未向法院提供证据证明罗某2自行拥有可供赔偿的财产,故由罗方勤承担罗某2应当承担的赔偿责任。
[参见湖南省桃源县人民法院（2019）湘0725民初929号民事判决书，相同裁判规则另见湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01民终1555号]
3.直接判决从被监护人本人财产中支付，不足部分由监护人赔偿
案件事实：两原告为夫妻关系，杨吉平为李某之母，李兴照为李某继父。被告杨某与被告郑某原系夫妻关系，于1999年4月离婚，双方婚生女郑萍丽随其母杨某生活至今，被告郑萍丽与李某为表姐妹。2016年8月21日，李某到被告杨某、郑萍丽位于新螺蛳湾悦城花园的出租房玩耍，因郑萍丽对李某吃其削好的梨一事不满，即用约20余厘米长的水果刀刺杀李某左胸，致李某当场死亡。经云南省××医院司法鉴定中心鉴定，被告郑萍丽患精神分裂症，作案时无辨认能力和控制能力，评定为无刑事责任能力人。2016年8月24日，昆明市公安局官渡分局将其释放。
法院认为：杨某虽辩称其已尽到监护责任，但郑萍丽长期随杨某生活，杨某虽对郑萍丽精神异常的情况知悉，但并未带郑萍丽到专科医院进行系统正规治疗，也未采取防范措施对家中锋利刀具进行妥善收置，对杨某的辩解意见本院不予采信。郑萍丽为郑某之女，郑某离婚后虽未直接行使抚养权，但其为郑萍丽法定监护人的事实并不因郑某婚姻关系变化而改变，因郑某未举证证明已尽到监护责任，依法应承担民事赔偿责任……判决如下：一、由被告郑萍丽自本判决生效之日起十日内赔偿原告杨吉平、李兴照613472元。二、由被告郑萍丽支付原告杨吉平、李兴照精神抚慰金40000元。上述费用由被告郑萍丽从其本人财产中支付，不足部分由被告杨某、郑某承担赔偿责任。
[参见云南省昆明市五华区人民法院(2017)云0102民初3307号民事判决书]
