作者： 熊峰，烟台大学法学法硕（民商法方向）研二在读，本科毕业于西北政法大学。
《民法典》并未承继《民法通则》的个人合伙与合伙型联营制度，而是在合同编增设了“合伙合同”作为典型合同。理论界关于合伙合同的调整范围、合伙财产是共同共有还是按份共有存在一定争议，对此有必要进行相关梳理，以指导实践。
1.《民法典》第二十七章 合伙合同
第967条 合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。
第969条 伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。
合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。
2.《民法通则》（已废止）
第二章 公民 (自然人)
第五节 个人合伙
第30条 个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三章 法人
第四节 联营
第52条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。
通说认为，《民法典》第967条所称的“共同的事业目的”不仅包括营利目的，也包括公益等非营利目的。[1]从历史解释的角度看，《民法典》合伙合同的有关规定源于《民法通则》的个人合伙与合伙型联营，[2]由此可以至少得出2点结论：一是《民法典》第967条所称的“两个以上合伙人”不限于自然人，也包括法人和非法人组织（从《民法典》第977条“合伙人终止”的表述也可看出）；二是合伙合同调整的是未登记为合伙企业的协议型合伙，这也是区分案由“合伙合同纠纷”与“合伙企业纠纷”的关键。[3]有论者认为，对于中间型合伙可按其组织性强弱，分别类推适用合伙合同与合伙企业合伙协议的有关规定。[4]笔者不赞同此观点，理由如下：第一，实务中并不存在所谓中间型合伙。学者尽管提出了相关概念，却并未提供例证或案例予以论证，也未提出具体的区分标准。第二，“类推适用”徒增法律适用困扰。按照是否设立合伙企业对合伙合同与合伙协议进行划分，进而分别适用《民法典》和《合伙企业法》的规定，清晰明了，也符合《民法典》的基本法功能定位，利于发挥合伙合同的基础作用。[5]相较于普通的合同，合伙合同有其特殊之处：普通合同一般是双方法律行为（意思表示对向的一致），而合伙合同则为多方法律行为（意思表示同向的一致）。对此，《民法典》从2个方面体现了合伙合同的特性：一是其他18种有名合同的性质表述为“合同”，唯独合伙合同的表述为“协议”；二是其他18种有名合同大致按照财货转移型、财货使用型、完成工作交付成果与服务合同的顺序进行排列，因合伙合同难以归入上述4种类型故将其列在“典型合同”最后一章。该区分的实益在于，合同编通则的部分规定将不能适用于合伙合同，例如同时履行、先履行或不安抗辩权等。[6]根据《民法典》第104条、《合伙企业法》第20条的规定，合伙企业作为民事主体享有相对独立的合伙财产，因此合伙财产归属于合伙企业而非合伙人。但对于合伙合同中合伙财产的归属，存在共同共有说、按份共有说与混合共有说的争议。区分的意义在于，能否适用《民法典》物权编有关共有部分的相关规则。笔者认为，基于合伙合同的合伙财产是共同共有，理由如下：第一，根据《民法典》的体系解释，是可以充分反推的。根据《民法典》第969条第2款的规定，在合伙合同未有约定的情况下，仅合同终止时合伙人可请求分割合伙财产，此即《民法典》第303条所称的共有基础丧失（若为按份共有，应可随时请求分割）。《民法典》第974条所称的财产份额实质上是合伙人的地位或合伙份额，不仅包含财产份额，也包括合伙人享有的利润分配请求权、事务执行权等权利，故此处不同于《民法典》第305条所称的财产份额（何况第305条允许按份共有人自由转让财产份额，但合伙人对外转让“财产份额”需经全体合伙人同意）。第二，从法理上讲，按份共有更偏资合性，共同共有更偏人合性。而合伙合同的人身信赖性较强，更偏人合性。第三，理论界也大多赞同基于合伙合同的合伙财产是共同共有，推翻通说者并无充分理由。[7]1.个体工商户转让部分份额后与其受让主体共同投资经营，虽组织形式未变更，仍应为个人合伙或合伙企业。案情简介：2010年，个体工商户砂场业主肖某将砂场全部股权以300万元转让给吴某、康某，同时又签订出资协议，约定了各自的出资比例，其中肖某出资60万元，占20%股份。水务局、国土局前后分别向砂场颁发采矿许可证。2013年，因经营纠纷，吴某、康某以前述股权转让协议系为采矿权转让为由，诉请确认合同无效。肖某认为各方系合伙协议，不涉及采矿权变更，应合法有效。裁判要点：①从案涉股权转让协议、出资协议内容及履行情况看，双方转让标的为肖某所占有砂场股权及设备，并未涉及采砂权主体转让，采砂权主体仍为砂场。之后，水务局、国土局颁发采砂许可证均载明采砂主体为砂场。该股权转让协议及出资协议约定了“有关盈亏的分担”，并明确了各方在"合作项目"中出资比例和时间。由此可见，双方所谓“股权转让”实际是砂场投资经营份额转让，该协议签订和履行并不导致砂场采矿权主体发生变更或变相变更，亦不产生变相转让采矿权后果，故应认定案涉股权转让协议、出资协议实为双方合作投资或投资权益转让协议，应为有效。②相关政府机关分别为肖某颁发砂场采砂许可证时，肖某尚未办理相应工商登记手续，此时该采矿权主体以何种组织形式登记并未确定。依协议约定和有关法律规定，砂场可依法登记为个人合伙、合伙企业或有限责任公司，肖某、吴某、康某可依法成为个人合伙、合伙企业或有限责任公司股东，享有个人合伙、合伙企业相应合伙份额或有限责任公司相应股权。虽然肖某办理了与砂场实际组织形式不符的个体工商户登记，但该行为并不影响股权转让协议效力以及双方当事人合伙投资经营砂场的意思表示真实性，故砂场名为肖某个人经营的个体工商户，实为肖某、吴某、康某依股权转让协议共同出资经营的个人合伙或合伙企业，判决驳回吴某、康某诉请。[参见(2017)最高法民申1525号民事裁定书，《人民司法·案例》2014年第14期]2.矿业权人与他人签订合伙协议，但并无实际合伙经营的事实，实施采矿行为一方缴纳挂靠费用，以矿业权人名义自行投资、自负盈亏、自担责任，独立从事矿产资源开采，以达到逃避行政监管的非法目的的，合伙协议应认定无效。案情简介：大林弯采矿厂原系苏芝昌的个人独资企业，于2003年7月31日办理采矿许可证、营业执照。2003年12月20日，黄国均与苏芝昌签订合伙协议，约定苏芝昌提供采矿许可证、营业执照等开采手续，由黄国均自行投资在现有采区内对4号井开采，自负盈亏、自行承担矿洞安全责任。嗣后，大林弯采矿厂性质虽由个人独资企业变更为合伙企业，合伙人亦多次发生变更。但黄国均一直以大林弯采矿厂的采矿许可证、营业执照从事4号井的开采活动，并交纳办证费、资料费、治安费等共计108120元。2008年8月1日，大林弯采矿厂因违法转让采矿权被国土资源主管部门处罚。2009年6月8日，大林弯采矿厂因无安全生产许可证被安全生产监督管理部门责令停止开采、限期整改。大林弯采矿厂未对4号井进行技改，致黄国均不能继续开采。黄国均提起诉讼，请求判令大林弯采矿厂赔偿损失220万元。 裁判要点：遵义市红花岗区人民法院一审判决驳回黄国均的诉讼请求。贵州省遵义市中级人民法院二审认为，黄国均与苏芝昌签订合伙协议，在大林弯采矿厂采矿许可开采区域内独立从事采矿活动，未到相关行政主管部门进行审批和变更登记，违反国家关于矿产资源开发利用和保护的审批规定，损害国家关于矿产资源的管理秩序。大林弯采矿厂变更登记为合伙企业后，也未将黄国均登记为合伙人。上述行为实为挂靠采矿，合伙协议应为无效，大林弯采矿厂对此具有较大过错。二审法院判决大林弯采矿厂赔偿黄国均损失136620元。[参见2016年7月12日最高人民法院发布《人民法院关于依法审理矿业权民事纠纷案件典型案例》之八]3.合伙协议已经明确约定合伙人之间转让合伙财产份额需经全体合伙人一致同意的，在其他合伙人未同意合伙财产份额转让之前，当事人就合伙财产份额转让签订的转让协议成立但未生效。[8]案情简介：2012年，新能源基金注册成立。2014年，合伙人盈富泰克公司、城建公司、邢福荣、创业公司、红佳公司、鼎典泰富公司签订《合伙协议》，主要内容为：企业性质为有限合伙，鼎典泰富公司为普通合伙人、执行合伙人，其他各方为有限合伙人。协议第27.6条约定：“除另有约定外，以下事项应须经全体合伙人一致同意：……（4）有限合伙人转让或出质财产份额……”第29.1条约定，经全体合伙人同意，有限合伙人可以向本基金其他有限合伙人，也可以向满足条件的其他自然人或法人转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额，但转让后需满足本协议的有关规定。2018年，邢福荣（甲方）与鼎典泰富公司（乙方）签订《转让协议书》，约定乙方协助甲方转让合伙财产份额，至2018年12月31日前未有受让方则由乙方自行或指定第三方受让。2019年，经邢福荣催告，鼎典泰富公司回函仍然愿意按照转让协议约定履行义务。后因鼎典泰富公司未支付转让款，邢福荣诉请履行。一审予以支持，二审中，城建公司和红佳公司出具《情况说明》，表明不同意邢福荣向鼎典泰富公司转让合伙财产份额。裁判要点：①关于合伙人之间合伙财产份额转让特约的效力问题。由于合伙事业高度强调人合性，故应尊重合伙人之间的意思自治。因此，就合伙人之间的财产份额转让而言，如果合伙协议有特别约定，在该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗的情况下，则应认定其合法有效，合伙人应严格遵守。②关于案涉《合伙协议》中有关合伙人之间财产份额转让特别约定的效力问题。邢福荣关于《合伙协议》中对合伙人之间转让财产份额需要“经全体合伙人同意”的约定与《合伙企业法》的规定相悖，该约定客观上限制了《合伙企业法》赋予合伙人依法转让财产份额的法定权利，故对各方不具有约束力的抗辩主张，于法无据；且前已述及，该理由恰恰与合伙经营方式或组织体之人合性所强调的合伙人高度自治之精神相悖，故本院不予采纳。③在案涉《合伙协议》已经明确约定合伙人之间转让合伙财产份额需经全体合伙人一致同意的情况下，该《转让协议书》欲生效，尚需要满足全体合伙人一致同意的条件。而在其他合伙人未对该合伙财产份额转让明确同意之前，案涉《转让协议书》属于合同成立未生效的状态。在本案审理过程中，城建公司和红佳公司向本院提交书面《情况说明》，均明确不同意邢福荣向鼎典泰富公司转让合伙财产份额。此节事实说明，案涉《转让协议书》关于合伙财产份额转让事宜，已经确定不能取得全体合伙人同意，故该《转让协议书》确定不生效，不能在当事人之间产生履行力。[1] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社2020年版，第999页；谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注 合同编典型合同与准合同1》，中国法制出版社2020年版，第467页（徐强胜执笔）；杨代雄主编：《袖珍民法典评注》，中国民主法制出版社2022年版，第 819页，边码1（任我行执笔）。[2] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社2020年版，第997页。[3] 参见杨万明主编：《新民事案件案由规定理解与适用（上）》，人民法院出版社2021年版，第371-372页。[4] 参见朱虎：《〈民法典〉合伙合同规范的体系基点》，载《法学》2020年第8期，第36页。[5] 参见李宇：《民法典分则草案修改建议》，载《法治研究》2019年第4期，第31页。[6] 参见李永军：《民事合伙的组织性质疑——兼评〈民法总则〉及〈民法典各分编（草案）〉相关规定》,载《法商研究》2019年第2期，第134页。[7] 详细论述见朱虎：《〈民法典〉合伙合同规范的体系基点》，载《法学》2020年第8期，第26-29页，另参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2020年版，第239页；刘家安：《物权法》，中国政法大学出版社2015年版，第127页；李永军：《民事合伙的组织性质疑——兼评〈民法总则〉及〈民法典各分编（草案）〉相关规定》,载《法商研究》2019年第2期，123页。[8] 笔者认为，参照《民法典》第597条处分他人之物的买卖合同有效之观点，合伙人未按合伙协议约定经全体合伙人一致同意而对内转让财产份额的，转让协议应当有效，但属于“法律上不能履行”。如此更利于保护受让人之利益，其可以追究转让人的违约责任；倘认为属于成立未生效，不仅无法律依据，而且受让人只能追究转让人的缔约过失责任（《民法典》第157条）。福利：关注公众号并在对话框发送关键词“总则编司法解释”“民诉法”“民诉法解释”“网络消费规定（一）”“人身损害赔偿解释”即可分别获得作者整理的法条对照word版。
