摘要：文章从事前视角出发创造性地抽象出溯及既往有利于尊重当事人意思自治的原则，从事后视角出发对有利溯及原则的内涵和外延进行了批驳、厘清和重构。在法律行为中，原则上从事前视角出发，利用尊重当事人意思自治去判断新规溯及力问题。有利溯及作为例外，仅在意思自治出现问题时，具有否定意思自治的效果。而在非法律行为中，主要考虑是否符合有利溯及。在对新规溯及力的类型化分析中，将民事法律事实做法律行为与非法律行为的区分，以构成要件跨界的法律事实和法律效果跨界的法律事实为讨论重点，兼及瞬间性法律事实与持续性法律事实。构成要件跨界的法律行为中拓宽当事人意思自治空间的新法可以溯及既往。法律效果跨界的法律行为中涉及对双方的权利义务关系重新调整的，溯及与否要慎重把握。构成要件跨界的侵权行为中加重惩戒的新规，可根据行为人有无避免损害结果发生的可能来判断溯及力问题。效果跨界的侵权行为中减轻惩戒力度的，如果溯及适用新法会侵害受害人既得权则不应溯及。跨界的状态性事实中，新法缩短了期间的，对于依照旧法期间已经起算但尚未届满的情形一般不予溯及。

关键词：溯及力  有利溯及  意思自治  持续性法律事实

一、问题的提出

随着《中华人民共和国民法总则》与《民法典》的先后实施，民法的溯及力成为实务之中的热点问题。为了保障司法实务中法律适用的统一，最高人民法院颁布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（以下简称《时间效力的若干规定》）并与《民法典》同步生效。在溯及力这一问题上，以司法解释的形式予以规制却“窥一斑难以见全豹”，关于民法溯及力的一般原则有待总结，不同情形下的新法溯及规则缺乏类型化的分析。

法的溯及力问题，即新法对于其生效前发生的行为和事件是否可以适用的问题。《立法法》第93条规定，以法不溯及既往为原则，以溯及既往为例外。民法上亦遵从此原则，旨在保护民事行为主体的可期待利益。如何界定民法溯及既往的“原则”与“例外”的划分标准，才是问题的核心所在。

关于民法溯及力的基本原则，仅《立法法》第93条确立了有利溯及原则。《时间效力的若干规定》还达不到像别国的施行法的效力层级，难以称之为溯及力基本原则的坚实立法依据。有学者认为《时间效力的若干规定》第2-4条为“有利溯及”、“有序溯及”和“重大公益溯及”这三大原则提供了文本依据。此种基本原则的构建实际面临着不可回避的诘难，在不同的法律关系中新法的溯及力问题更是缺乏类型化分析。本文将在区分法律行为与非法律行为的基础上抽象出其在溯及力问题上所依赖的原则，并将其涉及的具体情形予以类型化分析，这将有助于司法实践中法律适用的统一。

二、民法溯及力的基本原则

萨维尼将法规范分为两种，即关于权利的取得的法规和关于权利的存在的法规。萨维尼所言的权利的取得，涉及法律制度与人之关联，包括法律行为和部分非法律行为的指涉范围。法律行为是民事主体在既有法律框架之下为双方设定意定权利和义务的行为，相应地在衡量新法能否溯及既往时，当事人自主意愿的实现程度、对于法律更改的预见可能性大小等因素是应该予以重点考虑的。非法律行为的部分法律效果由法律直接规定，并非纯粹私法自治的范围，经常默许公权力进行干涉。但公权力的扩张通常伴随着私人自治空间的收缩，一旦出现过分侵蚀私人权益的状况应阻止新法溯及既往。而涉及权利存在的法规关涉一个法律制度的存在与否，新法颁行一般会即行适用，几乎没有私人置喙的余地，并非本文讨论的重点。

笔者认为应在区分法律行为与非法律行为的基础上进行原则的提炼，法律行为中，以尊重当事人意思自治为判断有无溯及力的原则，有利溯及作为例外仅有否定意思自治的效果，而在非法律行为中，则主要考虑是否符合有利溯及。从规制法律行为的法规，到规制非法律行为的法规，公权力干预的力度越来越大，在新规溯及力的判断标准上也越来越宽松。

（一）有利溯及原则

1.对“有利溯及”的批驳

有权威观点以《立法法》第93条但书为实证法依据，认为“有利溯及”原则由此确立下来，认为《时间效力的若干规定》第2条但书更是对此予以进一步的确认和重申。但问题在于《立法法》第93条以刑事法律为规范的典型，武断地将“有利溯及”作为判断民事法律溯及既往的一条原则或者标准几乎没有帮助，对于判断民法溯及力标准的争议也从未间断。

笔者认为在民法上不区分具体情形，大而化之地谈“有利溯及”是一个伪命题。公法上尚有有利于相对人一方的价值取向，而民法上更多的是平等的民事主体之间进行的交往活动，在利益权衡上各方主体利益状态往往此消彼长，法律对各方利益的保护也无先后优劣之分。有的观点主张采用“从旧兼从轻”的标准，笔者认为不妥，“从旧兼从轻”为刑法上的理论，民法上无谓轻重可言。亦有说法称“新法优于旧法”，何为优于，基于同样的道理，粗略地从“利与不利”的分析角度并不能探寻到其真正的意义所在。

2.有利于维护意思自治是否即为“有利”

何为“有利”，有学者从法经济学角度对此做出解读。其将“有利溯及”解释为有助于维护当事人在缔约时的意思自治就是“有利”，同时在对“有利溯及”的展开中还混杂了有利于无过错方即为“有利”等判断标准。这使得“有利溯及”成为一个大口袋，几乎任何有关溯及力的判断标准都可以容纳于所谓的“有利溯及”原则之下。而实质上有利于无过错方即为“有利”与尊重当事人在法律事实发生时的意思自治即为“有利”的观点有很大不同。即使认可将维护当事人在缔约时的意思自治作为一项标准去判断新法溯及力，也并不意味着从该角度赋予“有利溯及”以新内涵就是最为妥当的做法。

原因在于，其一，“有利”的表述极易让人混淆“对当事人有利益”与“尊重当事人意思自治才是有利”的观点。毕竟经济性与效率性也是民商事活动中所追求的目标之一，加之公法上有利于一方当事人的观念极易套用在民法溯及力的判断之中，也就使得对“有利”的误用变得无可厚非。法经济学者们之所以认为应赋予“有利溯及”以“有利于维护当事人意思自治”的内涵，也是因为从经济分析的角度，当事人意思自治得以尊重才是成本最低的、最具经济性的，才是最“有利”的。此解释方式的动因仍然是经济利益，而不是以尊重当事人意思自治为出发点。在此逻辑中，意思自治被当作了手段而非目的，但在民事法律行为中，意思自治居于绝对核心地位。虽然一般情形之下，理性的当事人会做出最符合自己经济利益的选择，但即使客观上某结果对当事人不利益，当事人仍然有自主选择利益与不利益的机会。把纯粹的经济物质上的利益与维护意思自治相混淆，这容易导致在判断应否溯及既往时出现价值取向上的偏差。

其二，传统的“有利溯及”（所谓的有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序等表述）采用事后评价溯及既往是否对当事人有利益的事后视角，而溯及既往是否有利于尊重当事人在法律事实形成之时的意思自治，是典型的事前视角。在将某民事法律行为诉诸司法时，往往早已存在基于意思自治所预设的法律效果。尊重意思自治的溯及原则，即观察法律事实发生时当事人之间的利益状态并予以尊重。而有利溯及是从事后视角出发，平衡各方当事人的利益。将尊重意思自治的理念纳入有利溯及原则，在适用上很容易出现错乱。在针对法律行为的新规溯及力判断中，原则上应当采用事前视角。尊重当事人在法律事实发生时的意思自治，意思自治导致了利益失衡等问题时，才应该用事后视角去审视，是否符合有利溯及原则的内涵，是否有必要溯及适用新法来达到保护特殊利益群体、矫正失衡的利益状态等目的。

其三，以“利益”为内涵的“有利溯及”原则，即从事后视角出发去判断溯及既往是否有利的思想，在非法律行为以及能够区分利益保护先后的法律行为之中，仍有发挥作用的空间。“有利溯及”在诞生之初就是以刑事法律等公法为规范原型，民法上的非法律行为与公法的价值取向更为靠近，在溯及力的判断上应主要依据有利溯及进行判断。即使在法律行为领域，在能够区分利益保护先后的场合之下，“有利溯及”仍然有适用空间。如上所述，确实不宜让“有利溯及”之旧壶再装“尊重当事人意思表示”之新酒，但这并不意味着“有利溯及”已完全无立锥之地。

3.对“有利溯及”原则的重构

既然传统“有利溯及”原则之“荼毒”已将“利”的观念塑造得深入人心，不防顺势而为。“有利溯及”之“利”就是从事后视角出发来分配和调整各方当事人的利益状态，这虽然从最原始的观念出发，却避免了对于“利”的概念的混淆，至于溯及既往需有利于维护意思自治的理念已在后文中重新构建。

何为“有利”？之所以生发此种疑问，是因为各方主体利益对峙，人多“利”少，就具有厘清利益状态并一较高下、做出取舍的需要。由于将有利溯及定位为事后视角，原则上其主要以非法律行为为规制的典型，以下对公益溯及的阐述即主要关涉到此部分。对于法律行为，在意思自治出现问题时也会予以适用。主要包括下文在双方法律行为的有利溯及中讨论的有限情形。

4.在非法律行为中的公益溯及

至于公权力与私权利的对决中，有利溯及具体该对哪一方有利？公共利益与私人利益之间并非都是零和博弈，存在增进双方利益的溯及，但当部分个人的利益站到公共利益的对立面时，“有利溯及”应有所决断。民商事法律是维护私人利益之法；有利溯及以适用于公法领域为典型，按其在公法上的立场，也是维护私人利益免遭公权力过度侵蚀。民法学界也大多认可有利于私人利益即为“有利”，笔者认为将有利溯及解释为有利于维护重大公共利益才是有利溯及中的“有利”。

其一，如此处理符合私法上处理法律问题的逻辑。公权力在公法与私法中的地位和角色不同，决定了有利溯及在公法和私法之中应有不同的含义。公法中以公权力介入为常态。法律适用和保护对象上对私人利益有所倾斜是为了与之平衡，避免公权力违背维护公共利益的初衷。而私法上以崇尚意思自治为原则，以公权力干预为例外。从功能主义的立场出发，在私法的语境之中将有利溯及塑造为在例外情形之下对公共利益的维护即为有利，在体系上更为贯通。也符合私法以追求私人自由为本位，为避免过度自由与无序竞争，在价值取向上辅之以维护公共利益来平衡的思路。

其二，即使凭借有利溯及向民事主体施惠也需要正当理由。在法律行为之中，意思自治受到保护即可，哪怕无端施惠，民事主体也可予以拒绝。更何况有利溯及更多是适用于事后对利益的权衡与分配，即使该方民事主体受惠，难保对方利益不受损。

其三，其实在主张从有利于维护公益的立场解释有利溯及的有限情形之下，部分私人的利益已经站到了公益的对立面，该部分私人利益可能已经由于其悖俗的行为失去了让法律予以平等保护的机会。

（1）利于公益而不损害私益的可溯及既往。

首先，公共利益与私人利益之间并非完全对立，存在既能增进公共利益又有助于维护私人利益的情形，此类情形在不损及既判力的权威，不害及法的安定性的情况之下，可以溯及既往是毋庸置疑的。再者，还存在有利于部分当事人的利益而不损害他人利益的情形，此种情形可存在于法律行为之中，出于体系性在此处提及。

（2）有利于重大公益的可溯及既往。

在溯及力的问题上，应允许涉及重大公益的法律溯及既往，即使轻微地影响到私人利益。例如《时间效力的若干规定》第6条将侵害英雄烈士的名誉权应承担民事责任的规定溯及既往，有利于弘扬社会正气、促进社会和谐，尊重历史，崇敬英烈，具有极高的社会效益。虽然不利于侵权方，但其违背了崇德向善的优良传统和善良风俗，已失去让法律平等保护的必要。值得提及的是，与《民法典》第185条并列的第183条的见义勇为条款，第184条的自愿实施的紧急救助行为，基于同样的理由也可以溯及适用。

但为防止以维护公共秩序为名，不当溯及既往限制个人自由，仅在有充足的必要时才可溯及适用新法。公共秩序急迫地需要限缩个人自由，且溯及既往地限制个人自由有助于维护公共秩序时方可溯及，也并非所有的个人自由均可牺牲，人身权原则上不可，财产权的牺牲须以维系公共秩序所需为必要。

（3）带有惩罚性质的责任条款不可溯及既往。

承认为维护重大公益时可让处于对立面的私益让步，并不意味着无限度的容忍。民法是维护私人自治之法，在溯及力问题上限制公权力过度扩张是其应有之义。笔者认为在以私人自由为基础的民商事领域中，法无禁止即自由，新法溯及既往，该法律事实由法律允许变为禁止的，就不应溯及至新法生效前已经完成的法律事实。该法律事实由较轻的惩罚变为较重惩罚的，也不该溯及，承认旧法之下对该法律事实的惩戒既已为足。民法中的惩罚性赔偿已经超越了填平规则，具有与公法更为接近的惩戒性质，与民法上的鼓励交易、损害填平等理念有很大不同。

有利于维护公共利益而不损害私人利益时，可以溯及既往；为维护重大公共利益而轻微地影响到私人利益时，需谨慎溯及；带有惩罚性质的责任条款不可溯及既往。不难看出，这在有利溯及对非法律行为的适用上，构造出了一个从可以溯及到谨慎溯及，再到禁止溯及的较为严密的梯度。

5. 在双方法律行为中的有利溯及

在法律行为中，民事主体的利益状态往往此消彼长，为防止厚此薄彼，法律对其保护亦无先后优劣之分，但在能够区分利益保护先后的情形下，有利溯及仍有发挥作用的空间。在单方法律行为中存在对施惠之人的倾斜性保护，但主要表现为对行权之人意思自治范围的拓宽，置于后文中的溯及既往有利于维护当事人意思自治的原则中予以详述。在双方法律行为中，存在既得权与期待权时，对既得权的保护优先于期待权，兼顾对某些特殊利益群体的保护，由于一方的不当行为使双方利益状态失衡时，通过有利溯及原则予以矫正。

（1）对既得权的保护优先于期待权。

在双方法律行为之中双方利益相左，而法律又无利益保护的先后之分时，倒不如进一步细化其利益状态，将溯及力的取舍具体化为既得利益与可期待利益的比较，似在实务上更有可取之处。既得权即为在新法生效之前，当事人已经确定的可以获得的利益，而期待权则为尚未获得某种权利但是该权利有受法律保护的期待和可能。溯及适用新法不可剥夺旧法实行之下民事行为主体所获得的既得利益,是判断新法溯及与否的重要标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》中对于《民法典》总则编中变更的普通诉讼时效期间的溯及力的规制为此提供了很好的说明。

（2）对特殊利益群体的例外保护。

在新法之中存在对于特殊利益群体予以保护的立法意旨时，应例外承认此类特殊人群的可期待利益，承认此种情形之下新法具有溯及力。此举虽可能造成对个别民事主体的既得利益的剥夺，但出于对各方权利义务的平衡，确实值得对一般规则做出突破。此点以《民法典》总则编中新增的第190条和第191条中对于特殊诉讼时效期间起算点的规制为典例。《民法典》总则编之所以对于此类情形设置特殊的诉讼时效期间起算点，是出于对无民事行为能力人和限制民事行为能力人给予特殊保护的目的，不承认新法的溯及力将不利于对此类特殊人群的保护，甚至有使新法的立法意旨落空之虞。

（3）因悖俗行为导致利益状态失衡的情形下的特殊对待。

自由逐利的市场中不乏弱肉强食，任由市场主体自由竞争，极易出现处于优势地位者采取不正当的手段牟取利益、转嫁损失的状况。当出现欺诈、胁迫、故意侵权等情形时，不当行为者的过当的行为，或剥夺、限制了对方当事人做出意思表示的机会，或损害了他人的固有权益。若再不对双方已经出现问题的意思自治施加干预，将严重背离自由、公平的理念。此时对不当行为者的相对方的倾斜性保护就因此获得了正当性。比如《民法典》调整了受胁迫结婚的受胁迫方所拥有的婚姻撤销权的除斥期间，《时间效力的若干规定》第26条也肯定了其溯及力。又如，《民法典》总则编新增的第三人欺诈制度，溯及既往有利于对受欺诈方的保护。

当在法律行为中出现对特殊利益群体予以保护的情形时，利益衡量的天平不问理由的向其倾斜，有时候是罔顾相对人利益的。而在既得权与期待权的利益状态的对决中，虽然优先保护既得权，但并非对于拥有期待权的利益状态不加考虑，优先保护既得权是慎重地衡量双方利益状态的结果。至于因悖俗行为导致利益状态失衡的情形中，悖俗行为者的过错为对其相对人的倾斜性保护提供了正当性。从涉及特殊利益群体保护的情形中的不问相对人有无过错、不问其利益状态，都对特殊群体加以保护；到在双方均无过错的情形之下，细分其利益状态，对既得权的保护优先于期待权；再到出现悖俗行为时，保护无过错方利益以矫正失衡的利益关系，在利益天平该向哪一方倾斜才符合有利溯及的判断之中，过错的参与程度越来越大。

当出现以上特殊情形时，依据有利于保护某一方的思想，做出了新法溯及与否的判断，但这并不意味着有利溯及是个普遍适用的原则。特殊情形下的倾斜性保护只是个例，各方利益主体自由平等地参与竞争才是常态。如果没有出现利益失衡的状况，或者利益失衡还没有严重到需以法律来加以调整，即使新法规定的更为合理，也不该人为的使新法加以溯及。以《民法典》第686条为例，将保证方式无约定即推定为连带保证的旧规更改为无约定即推定为一般保证，尽管新规更为合理，也不能构成其溯及既往的理由。有观点认为此条款溯及适用则会损害当事人的利益预期，因而不宜溯及适用，应值赞同。

（二）法律行为中的溯及既往有利于维护意思自治的原则

意思表示是法律行为的核心，意思自治原则也是民法的一项基本原则，但将“有利于维护法律事实发生时的意思自治”，作为一项溯及力原则的却并不常见。在民法溯及力问题上，此理念作为一项独立的原则有其正当性。从判断新法溯及力的视角来看，维护当事人意思自治原则从尊重当事人利益状态的事前视角出发，有利溯及从矫正失衡利益状态的事后视角出发，形成观察溯及力问题的更为全面的视角。从功能来看，维护当事人意思自治，应当作为独立于有利溯及的一项原则。在法律行为之中，有利溯及只有在当事人意思自治出现问题，不能适用维护意思自治的原则时，才有适用的空间。这是在民法溯及力问题上，将尊重当事人意思自治的内涵纳入有利溯及原则之中，所不能达到的效果。将维护意思自治解释为有利溯及的主要内涵，从契约严守的角度还存在，即使在特殊情形下也无法否定意思自治的诘难。

以下对维护意思自治原则的展开中，讨论了尊重当事人真实意愿的新规与矫治型法律条款。其大多都表现为公权力的收缩和对私人意思自治空间的拓宽，溯及适用大多符合当事人的意思自治并有利于当事人的真实意愿的实现，此种条款的溯及力也因此而获得正当性。

1.尊重当事人的真实意愿

如果新法拓宽了当事人意思自治的空间，赋予了当事人更多的选择权，有助于当事人实现其真实意思，那使新法溯及既往是符合当事人意愿的。施惠型的单方法律行为中，对于施惠之人而言，为他人赋权意味着对自己纯粹利益的减损，法律为避免其考虑不周对自身造成损失，赋予施惠人以充分自由。《时间效力的若干规定》第15条肯定了打印遗嘱作为一种法律认可的遗嘱形式，使当事人在遗嘱形式上有更多的选择。《民法典》第1142条规定一律按照时间先后来确定数份遗嘱的效力，避免了被继承人在丧失自由行动能力时，再想要更改公证遗嘱只能以公证遗嘱的方式，而受制于自身的行动能力又不能成行的状况。《时间效力的若干规定》第23条也肯定了《民法典》第1142条的溯及力。

对于权利行使型的单方法律行为，也存在对于行权人意思自治的维护，主要表现在使其行权方式趋于便利化，以形成权的行使为其典型。比如《民法典》解除制度中新增的第565条第2款，《时间效力的若干规定》第10条肯定了该条款的溯及力。

在双方法律行为中对意思自治的保护主要表现在，站在事前视角让当事人就双方的利益关系充分协商；以及在民事法律行为发生以后，尽量去还原当事人之间的真实意思或将再协商的机会交还到当事人手中。前者如《民法典》总则编中新增的意定监护人制度，后者如《民法典》第533条对情势变更条款的更改。

2.矫治型法律溯及既往

矫治型法律即按照旧法，民事法律行为将归于无效，而新法溯及适用时，却能使之有效。当新法属于该种法律类型时，就承认新法的溯及力。《合同法司法解释一》第3条将其作为了法院溯及适用新法的规则予以条文化。《时间效力的若干规定》第8条也为此提供了实证法依据。从尊重当事人意思自治而言，新法的溯及适用弥补了法律行为的瑕疵，使之有了正当化的基础。法律行为是当事人之间的意思自治，而对法律行为效力的评价则是国家意志对私人自治的干预，有效溯及恰恰意味着国家干预的减少，意思自治空间的扩大。让合同自始的有效是符合当事人预期的，即使部分当事人事后出于利益的考虑，拒绝承认当时的合意，但各方都应该信任合同在订立时即对各方具有了拘束力，并在此预期下开展活动。

《时间效力的若干规定》第7条肯定了《民法典》将流质流押条款所作变更后的溯及力，依照旧法，流质流押条款被认为是无效条款，理由是违反清算程序。《民法典》将其更改为，约定为流质流押的，只能就质押财产优先受偿，将无效的条款变更为只承认发生一般质押的法律效果。其逻辑是，双方当事人追求的是债务人不履行到期债务时，质押财产归债权人所有的法律效果，虽然对债权人最为有利的直接将质押物收归己有的目的未能实现。不过退而求其次，使其发生如同一般抵押质押的法律效果，相较于使流质流押条款直接无效，这显然是更符合当事人真实意愿的。

然而矫治型法律溯及既往或称有效溯及，不仅指溯及适用新法使法律行为由无效变有效，凡是溯及既往出现效力位阶提升的，都在有效溯及的指涉范围之内。。与矫治型法律溯及既往相关的问题是，纠正旧法原有缺陷的新法是否可以溯及既往。不少观点认为，旧有法律秩序即使有缺陷或者存在不公正之处，却也是立法者没有尽到审慎义务或者其前瞻性不足所导致的，民事主体本身就是旧法原有缺陷的受害者，更不应再使其承受新旧法更替所带来的苦果。笔者大致同意该观点，尤其在私法之中，法律的初始配置合适与否，可能并不会对当事人的实际利益状态，产生如想象中那么严重的影响，当事人完全可以通过意思自治达成一个最有效率的方案。在事后没有出现严重的利益失衡时，法律不宜再从事后视角，对当事人之间既有的利益状态再行干涉。相反，立法者认为最妥帖的利益安排，可能在千差万别、利益诉求各异的交易场合之下，并不符合当事人的想法和预期。

三、溯及力基本原则在类型化分析中的展开

笔者认为纯粹溯及与不纯粹溯及的界分，为溯及力问题的类型化分析，提供了一个出发点。即对已经完成的法律事实，原则上应禁止新法溯及适用，原因在于在新法实施之前其利益状态就已经固定；而对于尚在形成之中的法律事实和法律事实虽然已经形成但法律关系仍在持续之中的，原则上许可溯及。对于该部分法律事实，溯及既往或是有助于当事人意思自治的维护，或是符合有利溯及之下所涉及的价值目标。以下在对各种类型的法律事实进行分析时，也应从法律事实是否已经完成，即利益状态在新法施行之前是否已经固定，法律关系是否处于持续之中等角度展开。

新法颁布之前法律事实已经完成，适用旧法毫无疑问。不过也存在法律事实已经完成，但新法与旧法规定不一致，新法生效后才引发纠纷的，上述纯粹溯及中已提及，此种情况以不溯及既往为原则，仅在有限情况下才予以溯及。比如涉及对特殊利益群体的保护（例如性侵未成年人的，《民法典》规定了新的诉讼时效期间起算点）、涉及重大公益的维护（比如《民法典》新增的侵害英烈人格权的追责、见义勇为条款、好意同乘条款）。新法颁布之后法律事实才发生，适用新法也毋庸置疑。问题在于新法颁布时，法律事实尚在形成之中（如一方发出要约，对方还未承诺，在承诺期间新法生效）和法律事实虽然已经形成但尚在持续之中的（如租赁关系已经形成，新法的颁行正处于租赁期间，租赁关系一直持续）这种跨界行为的法律适用问题。

除了构成要件跨界的法律事实与法律效果跨界的法律事实值得讨论之外，还有两种极为特殊的法律事实值得关注。法律事实按照其发生与持续的时间的长短可区分为瞬间性的法律事实（比如合同解除权的行使自解除的意思表示到达对方时即发生效力）和持续性的法律事实（如持续性侵犯他人知识产权的行为，侵权行为可能一直在持续并跨越新法和旧法）。瞬间性的法律事实的特殊之处就在于持续时间极短，发生在新法生效之前即适用旧法，发生在新法生效之后即适用新法，恰好在新旧法衔接时发生的很少见。即便恰好跨越新旧法衔接时期，当事人也有迅速调整使之适应新法的应对能力，也应该去积极地适用新法。此时既然新法已经生效，民事主体积极地在民事活动中适用新法，或者积极地调整法律行为使其符合新法的要求，这对个人来说并非是过高的要求。

本文所指的持续性的法律事实是包含于构成要件跨界的法律事实的，其特殊之处在于其处理方式，不同于简单的溯及适用新法和不溯及既往，会涉及到分段适用新法和旧法。以下在关于持续性的侵权行为、双方法律行为的讨论中会涉及。后文对各类法律事实的分析中，以构成要件跨界的法律事实和法律效果跨界的法律事实为讨论重点，兼及瞬间性法律事实与持续性法律事实。

（一）法律行为中跨界的法律事实的新规溯及

1.权利行使型的单方法律行为的新规溯及

法律行为分为单方法律行为、双方法律行为与多方法律行为，单方法律行为中的有相对人的单方法律行为又存在施惠型的单方法律行为与形成权行使型的单方法律行为。形成权行使型的单方法律行为由于行权方式的特殊性，要么意思表示自到达对方时发生法律效力，即单纯形成权（如合同解除权、效力待定的法律行为中的追认权、选择之债中的选择权、意定代理权的授予等等），要么直接向法院、仲裁机构表达其意思表示，即形成诉权（如合同撤销权的行使，虽然合同是否撤销由法院判定，但从行权的角度来说，其已实施完毕）。其时间跨度很短，几乎不太可能存在跨界的情况，属于瞬间性的法律事实，以行为发生于新法生效之前还是之后来判断法律适用情况。出现极为罕见的实在难以区分时间节点的情形，适用新法即可，要求当事人积极调整其行为以符合新法的要求，也并不算是严苛。

由于权利行使型的单方法律行为行权方式便捷、存续时间短，不是跨界的法律事实反而是新法生效前已经完成的瞬间性法律事实的溯及问题，才是观察的重点。此部分借助有利溯及和溯及既往有利于维护当事人意思自治的原则进行实质分析，一般可得出妥当的结论。

2.施惠型的单方法律行为的新规溯及

施惠型的单方法律行为多表现为构成要件跨界的法律事实，在遗嘱、遗赠中属于法律效果跨界的情形比较少见。除非继承、遗赠等已经开始，而一旦开始，遵从施惠之人的意愿是此类法律事实在法律适用上的重要价值取向。只要施惠人的意愿是正当的、不悖俗的，一般即适用旧法。因此，对于施惠型的单方法律行为是以构成要件跨界的法律事实作为讨论重点的。

《民法典》新规对于施惠型的单方法律行为的规制主要以拓宽施惠人意思自治空间、保护其表意自由为主要方向，如《民法典》第1142条，前已述及。即新规对于施惠型的单方法律行为，不论是新创某条款弥补漏洞，还是对既有法律做出更改，基本都会落入构成要件跨界的法律事实的范畴。只要有助于保护当事人意思自治又不侵害相关人既得利益，可溯及适用新法。

3.构成要件跨界的双方法律行为的新规溯及

双方法律行为的成立需要双方互相交换意思表示以达成合意，甚至需要多次地磋商，法律行为的履行、终止也都需要一个过程，数笔连续性的交易则更为复杂。合同可分为一时性的合同与继续性的合同，一时性的合同中以构成要件跨界的法律行为和法律效果跨界的法律行为为讨论重点，继续性合同作为持续性法律事实的一种也应该作独立观察。

（1）涉及对合同订立规则完善的新规的溯及力

构成要件跨界的法律行为即新法生效时尚在形成之中的法律事实。由于新法生效时法律事实尚在形成之中，当事人具有积极地调整其行为，以使其符合新法之要求，并受到新法保护的可能，一般即应溯及适用新法。新法对构成要件跨界的法律行为的规制主要包括两种类型，其一涉及对合同的订立规则的完善，此类新增或细化规范几乎不涉及民事主体的实质性权利，可以溯及适用。

（2）涉及对合同效力规制的新规的溯及力

其二涉及对合同效力的规制，一种是提升效力状况的，根据有效溯及原则，一般是可以溯及既往的。《民法典》中存在对民事主体的民事行为能力予以提升进而提升合同效力状况的条款，还存在大量直接对私人自治空间予以放宽的新规，由于以上条款溯及适用会提升合同效力状况，放宽当事人自治空间，应对其溯及力予以承认。

4.法律效果跨界的双方法律行为的新规溯及

（1）促进合同履行的新规具有溯及力

在效果跨界的法律行为中存在两种比较典型的新法规制方向，一种是促进当事人在法律关系形成时真实意愿的实现，另一种是调整权利义务的配置。第一种可溯及至《民法典》生效时合同已经成立但法律关系尚在持续之中的合同。关于合同履行中的条款大多都属于，在当事人没有约定时的补充性规定，当事人没有就相关事项做出特别约定的才适用。

（2）调整法律关系内容的新规溯及

①改变合同目的的新规溯及

还有部分新规并非对当事人在法律行为成立时的意愿不作修改的予以维系和促进，而是可能打破了既有的权利义务配置。对处于履行过程中的法律关系予以变动的条款，根据其规范作用可划分为两类，一类是合同在履行过程中出现了不能完全实现合同目的的状况，需要对双方的权利义务关系予以调整。此类规范中又分放宽意思自治的空间由当事人去予以调整，和由公权力去介入两种方案。法律行为领域以私人自治为常态，公权力干预为例外，一般扩大了意思自治空间的规范是可以溯及既往的。而强调由公权力介入的规范，溯及与否则要慎重把握，以不溯及既往为常态，只有在出现有利溯及等有限情形下，才可以溯及。

前者（在履行出现状况时放宽意思自治的空间由当事人去调整）以情势变更条款为典型，又如《民法典》总则编将欺诈等可撤销、可变更的行为更改为可撤销的法律行为，看似是剥夺了受损害方请求可变更的权利，实际上是缩小了法院在此类行为中的自由裁量权。而后者典型的是《民法典》新增的第520条第2款的合同僵局打破制度。

②改变双方利益状况对比的新规溯及

另一类规制履行过程中的法律关系的规范，根据其规范作用划分出来的第两类是对当事人的权利义务关系予以调整的。例如狭义无权代理中新增的善意相对人在法律行为未被追认时对行为人的赔偿请求权、租赁合同中新增的承租人的优先承租权等。此类条款由于涉及到当事人的利益状态对比，在溯及既往的问题上需谨慎把握。在可能涉及对一方出现悖俗行为导致利益关系失衡、特殊利益群体的保护等符合有利溯及原则和尊重当事人意思自治原则的情形下，才可以溯及既往。

5.继续性合同的法律适用问题

关于继续性合同，是持续性法律事实的一种，《时间效力的若干规定》第20条采取了分段适用的规制方式，《民法典》施行前的合同争议适用旧法，《民法典》生效后的争议适用《民法典》规定。

笔者认为如此一来该条规定规制的对象甚广，在订立合同之时即能够确定标的总量和履行效果的合同和继续性供给合同、继续性交易等在合同订立时不能确定最终履行效果的合同，应分别考虑以使问题稍加明晰。在一定期限内持续履行的合同和分期履行的一时性合同，由于合同订立之时就由当事人通过意思自治确定了法律效果，在判断法律适用问题上应按照上文法律效果跨界和法律行为跨界的判断思路，尽量尊重和维护当事人在法律行为发生时的意思自治。而继续性供给合同和继续性交易可分段适用，既可以将法律事实予以切割，《民法典》施行前的合同争议适用旧法，《民法典》生效后的争议适用《民法典》的规定：也可以将其视为数笔交易，各笔交易适用其发生、存续时存在的法律，如果恰好有某笔交易发生了法律行为或法律效果的跨界，则按照法律行为跨界或法律效果跨界的处理方式来判断法律适用问题。

（二）非法律行为中跨界法律事实的新规溯及

观察非法律行为中跨界法律事实的溯及力，仍然需要继续区分构成要件跨界的法律事实与法律效果跨界的法律事实，兼及持续性法律事实，以下将对侵权行为与状态性事实的新规溯及问题展开讨论。由于非法律行为几乎不涉及当事人的意思自治，维护当事人意思自治原则在以下讨论中很少适用，而由于侵权事实等更多体现为从事后视角出发去平衡当事人之间的利益关系，主要会考虑到有利溯及原则。

1.跨界的侵权行为的新规溯及

规制侵权行为的新规主要表现为三种情况，一种是相较于旧法，加重了对行为人的惩戒力度。包括以前不予追究侵权责任的，现在出于维护公益等目的开始追究（如新增侵害英烈人格利益的，由近亲属或公诉部门追诉）；降低了成立侵权责任的要件要求（如主观上从过错责任到无过错责任）；直接规定了超越填平原则的惩罚性赔偿责任（如新增《民法典》第1185条故意侵害知识产权，严重的将导致惩罚性赔偿责任，又如新增《民法典》第1232条环境侵权的惩罚性赔偿责任）。另一种是减轻了对行为人的惩戒力度，包括提高成立侵权责任的要件要求、减轻责任形式（如《民法典》第1189条将受监护人委托监护被监护人时，被监护人实施侵权行为而受委托人有过错的，受委托人的连带责任更改为与其过错相应的责任）等，还有一种属于事后平衡损失的规范（如《民法典》新增无偿搭乘、高空抛物中各方主体的责任）。

侵权行为中构成要件跨界的法律事实，具体指侵权行为在新法实施时尚未实施完毕，损害后果有可能已经发生或部分发生或没有发生。而法律效果跨界的侵权行为指侵权行为已经实施完毕而损害后果的发生具有迟滞性（如对处于母体之中的胎儿的身体健康造成侵害的，有些隐性伤害需待其脱离母体才会有所显现）。后者虽然损害结果的显现具有滞后性，但已无避免之可能，前者仍具有避免损害结果的可能，侵权行为是否形成、对受害人利益损害至何种程度尚不确定。持续性法律事实具体指持续性侵权行为（如持续性以同一形式多次侵犯他人知识产权）。

一般属于空白填补型的平衡损失的规范，可以溯及适用至构成要件跨界的侵权行为和法律效果跨界的侵权行为。如新增的《民法典》第1217条好意同乘、《民法典》第1177条自助行为等，是对原有的法律漏洞的填补。如果不承认其在跨界的侵权行为中的适用，则不免需要从习惯、指导性案例、规章等下位法当中寻求说理依据，而《民法典》中的此类新规本身可能就是从实践中中提炼出来。完全可以在裁判理由中援用此类新规。而其他加重或减轻对行为人的惩戒的条款，其溯及力需区分构成要件跨界和效果跨界两种情形进行分析。

（1）构成要件跨界的侵权行为的新规溯及。

在构成要件跨界的侵权行为中，加重惩戒尤其是新增的超越填平规则的惩罚性赔偿责任条款，可根据在具体的侵权情形中，行为人有无避免损害结果发生的可能，来判断溯及力问题。如果新法生效时侵权行为尚在实施之中，新法对该侵权行为做出了更为严厉的惩戒，行为人具有了损害结果发生后将受到更严厉的惩罚的预期，而此时存在避免全部或部分损害事实发生的可能，但其罔顾新规，继续将侵权行为实施完毕的，应溯及适用新规，对其施加更严厉的惩戒措施。而如果其在具有了将受到更为严厉的惩罚的预期之后，积极避免损害结果全部或部分发生的，应全部不予溯及或视情况部分溯及。相反，如果在新法生效时，行为人已经没有避免损害结果发生的可能，而新法又加重了对其侵权行为的惩戒力度的，即不应溯及适用新法。

此规则应可以适用于以过错责任原则（包括过错推定）为归责原则的侵权行为，体现了在溯及力问题上对行为人主观状态的尊重。在以无过错责任原则为归责原则的侵权行为中，此规则亦可以适用，但表现形式并不相同。不同于过错归责原则中对主观状态的考虑，无过错原则之下更注重损害结果的发生与否及其严重程度。只要行为人在新法生效后预见到加重的惩罚后果，终止侵权行为或采取其他措施有效地避免了损害结果的发生，就不会有侵权责任，不符合侵权的构成要件。但新法加重对侵权人的惩戒，尤其是新增的惩罚性赔偿责任条款，往往是出于维护公益（如新增的环境侵权的惩罚性赔偿责任）或者涉及对特殊群体利益保护。如果只是避免了部分损害事实的发生或者没有避免的，还是应当溯及或部分溯及适用新规。

而相较于旧法减轻了惩戒力度的，恰恰与以上讨论相反。适用过错责任的归责原则的侵权行为中，积极地去避免全部或部分损害结果的发生，才全部或部分地溯及适用新法，反之则不溯及。适用无过错责任原则作为归责原则的侵权行为中，没能避免损害结果的，不溯及适用新法，避免了损害结果的，不构成侵权行为。

（2）效果跨界的侵权行为的新规溯及。

关于效果跨界的侵权行为，《时间效力的若干规定》第24条规定：“侵权行为发生在民法典施行前，但是损害后果出现在民法典施行后的民事纠纷案件，适用民法典的规定。”笔者部分同意此观点。侵权行为实施终结而损害事实的发生具有滞后性的，本身损害结果已经没有避免可能性，不管是以过错责任原则作为归责原则的侵权行为还是遵循无过错责任原则的侵权行为，在新法相较旧法加重惩戒力度的场合都可以溯及适用新规。既使侵权人在旧法之下对自己实施侵权行为有承担较轻责任的预期，也不存在保护其可预见性的正当性。而在新法较旧法惩戒力度减轻或者侵权构成要件更为严格的情形之下，可能会有损害受害人的利益预期之虞，应限制其溯及力，仅在维护公共利益等符合有利溯及的情形下才可溯及适用。

（3）持续性侵权行为的法律适用问题。

持续性侵权行为即某侵权行为多次持续性发生，此种持续性侵权行为可分割为多个单一的侵权事实予以处理。以排放污水的环境侵权为例，侵权行为发生在《民法典》之前并造成相应损害结果的，适用旧法的赔偿标准，而发生在《民法典》施行之后的，适用新法并可能被追究惩罚性赔偿责任。某一侵权行为恰好发生在《民法典》生效的时间节点上的，根据如上效果跨界和行为跨界的侵权行为的处理方式进行处理。

2.跨界的状态性事实的新规溯及

此处的状态性事实主要讨论诉讼时效期间、除斥期间、保证期间，有利溯及是贯穿该部分的重要原则。

（1）对期间的起算点予以规制的新规溯及。

新法对期间起算点的规制相较于旧法有可能推后，也有可能提前。由于提前起算往往不利于行权人行使权利，一旦作如此规定，应不允许其溯及既往，正因为如此规定不利于权利人行权，几乎没有这样的立法例。但是存在旧法没有规定起算点，由新法予以规定的情形，由于当事人对此没有预见，应自新法生效时，起算新法中新增的期间。

出于对行权人的保护，新法与旧法相较，对期间的起算点规定的更为靠后的，一般溯及适用新法的规定。《民法典》中不乏通过对期间的起算点予以控制的条款，以实现对特殊群体的保护或矫正因悖俗行为导致的利益失衡。比如《民法典》将普通诉讼时效期间的起算点由《民法通则》中的自权利受到损害之日起，更改为自权利受到损害和知道义务人之日起起算。如果按旧法期间已经起算但尚未届满，新法规定了新的起算点，尤其是出于保护特殊群体的利益等立法目的，应溯及适用新法。有观点甚至认为出于保护弱势群体等目的，即使按照旧法规定的起算点已经起算并届满的，也应溯及适用新法的起算点重新起算。笔者认为既然按旧法期间已经起算且已经届满的，既有的利益状态已经稳定，就不宜再溯及适用新法。

（2）对期间长短予以变动的新规溯及。

新法对旧法中的期间予以变动的，包括延长和缩短两种状况，原则上予以延长的可以溯及适用至期间已经起算但尚未届满的情形，这与最高院在司法解释中的立场一致。新法相较于旧法，缩短了期间的，原则上则不溯及至期间已经起算但尚未届满的情形，即应沿用旧法之下的较长期间，以保障不损害当事人的期间利益。

四、结  论

在遵循法不溯及既往的前提下，将民法溯及力的基本原则提炼为有利溯及原则和溯及既往有利于尊重当事人意思自治原则。法律行为中，原则上从事前视角出发，利用尊重当事人意思自治原则去判断新规溯及力问题。有利溯及作为例外，仅在意思自治出现问题时具有否定意思自治的效果。而在非法律行为中，主要考虑是否符合有利溯及。有利溯及在内涵上包括，在公益与私益立场相对时，为维护公益可溯及既往；在平等的民事主体之间能够区分利益保护的先后时，对既得权的保护优先于期待权，兼顾对某些特殊利益群体的保护和对悖俗行为导致利益状态失衡的矫正。溯及既往有利于尊重当事人意思自治的原则包括，尊重当事人在法律事实发生时的真实意思表示，矫治型法律可溯及既往等内涵。

在对新规溯及力的类型化分析中区分法律行为与非法律行为，以构成要件跨界的法律事实和法律效果跨界的法律事实为讨论重点，兼及瞬间性法律事实与持续性法律事实。构成要件跨界的法律行为中拓宽当事人意思自治空间的新法可以溯及既往。法律效果跨界的法律行为中涉及对双方的权利义务关系重新调整的，溯及与否要慎重把握。构成要件跨界的侵权行为，加重惩戒的尤其是新增的惩罚性赔偿责任条款，可根据在具体的侵权情形中行为人有无避免损害结果发生的可能来判断溯及力问题。效果跨界的侵权行为中，在新法相较旧法加重惩戒力度的场合可以溯及；减轻惩戒力度的，如果溯及适用新法侵害受害人既得权的则不溯及。关于跨界的状态性事实的新规溯及问题，如果按旧法，期间已经起算但尚未届满但新法规定了新的起算点，尤其是出于保护特殊利益群体等立法目的，应溯及适用新法。延长期间的，可以溯及适用至期间已经起算但尚未届满的情形；缩短了期间的，对于依照旧法期间已经起算但尚未届满的情形一般不予溯及。