《法学中的体系思维与体系概念——以德国私法为例》第三章读书报告

文摘   2024-06-01 11:46   北京  
任天鹏,中国政法大学2023级硕士研究生。本篇为参加中国政法大学迟颖老师“圆桌读书会”的读书报告,感谢迟颖老师和赵进老师的指导意见,感谢读书会参会伙伴的有益补充。

卡纳里斯在本章开宗明义地强调,体系作为一般法律原则的目的论秩序,后续的结构与论证皆围绕此种目的论秩序展开。卡氏首先区分了科学体系和客观体系,并指出科学体系的开放性与客观体系的开放性的不同内涵,而后者亦作为法秩序基础评价的可变迁性。从后文来看,客观体系的变迁性在某种程度上就是客观体系的开放性,其为基于法律续造产生的新制度或者法律原则提供效力基础的载体。卡氏随后指出体系开放性对法学体系建构的可能意义,以法律续造为例证,简要阐明法律续造与体系开放之间的关系。(64页,编码65)卡氏最后论证了体系变迁的条件,以及客观体系变迁和科学体系变迁之间的关系,即科学体系的变动原则上紧随客观体系的变迁而发生,但二者之间仍是相互关联的,而科学体系的变动可能具有一定自主性。

“开放性”有两种用法:第一,开放性与封闭性之间的对立;第二,开放性被理解为体系的非封闭性、可修正性。(59页,编码61)对于后者而言,系指社会现实变迁对法律体系施加的影响,即外部力量变化对科学理论的修正影响。但对于前者而言,开放性所指为何,仍需结合文本厘清。依卡氏见解,此种开放性与封闭性之间的对立,等同于以法官法为基础的法秩序和被法典化思想支配的法秩序之间的区别。对此,可能有两种不同的理解:一是判例法和成文法的区别;二是是司法适用与立法思想之间的区别。但卡氏随后以德国法的基本结构为例证,即德国法是成文法的典型代表,此时应采第一种解释为宜。亦即两种法系或者法统的法源类型所呈现的开放性与封闭性是显著不同的。

卡氏将体系区分为科学体系和客观体系,前者意味着科学认识的非封闭性和暂时性,后者作为法秩序基础评价的可变迁性。但卡氏并未花费过多笔墨对二者的内涵予以进一步阐释,从后续论证来看,客观体系是认识的对象,科学体系是产生的认识。(感谢赵进老师的补充)

任何科学体系都只是一个体系草案,它仅仅展示了当前的知识状态,所以,只要在相关领域内,依然有继续进行有意义的科学研究和取得进步的可能性。(60页)此种见解颇具后现代的思维品质,即用超越和审视的眼光看待已经取得的理论成就。沿着延长线思考,社会科学知识的生产机制与此类似。王小波在《沉默的大多数》提出了话语捐税这一概念,人人都照着前人讲,不啻为人人都给前人纳税。此种见解或许过于极端,但将其置于守成与创新的研究范式之中,似乎亦不乏真知灼见。相较于王小波的“激进”,批判法学巨擎昂格尔更显温和,他在《现代社会的法律》一书中指出了学科范式对知识生产的利弊优劣。学科范式的好处在于,知识生产有迹可循;但麻烦的地方则在于,在突破既有范式的基础上生产知识是十分困难的。

值得一提的是,科学体系的进步也取决于如何理解科学。波普尔认为,科学是可以被证伪的。比如,有两种关于地震发生原因的解释:一种认为,地面之下有一头大象,其在宣泄怒气时晃动尾巴以致于地动山摇;另一种认为,阴阳失调造成物质环境失序。前者当然是可以被验证的,但后者无法得到验证。若科学是可被验证的,社会科学理论对现实的解释不可能是固定不变的正解,对真理的追求是永无止境的。社会科学理论唯有不断应对社会变迁,不断为实践所检验,才能保持其解释力。

体系变迁完全是因为在对法律材料进行科学研究方面取得进步的观点,毋宁说是纯粹的乌托邦。这将前后一致地导出这样一个结论,即客观体系,也就是法秩序的意义统一体本身。(63页)按照本章内容来看,客观体系一方面指客观上的实证法,另一方面指法官作出裁判的效力根据。

法的这种变动,并非按照界限分明的阶段完成的,而是在渐进的和连续的发展中进行的,即便这一发展不是以法官的法律续造,而是以立法者的介入为基础的,亦是如此。(62页,编码64)此种变动体现了旧法与新法之间继承与超越的关系,即法的变动必然是在旧有体系的基础上进行的,具有渐进性和连续性。

开放性除了作为科学认识的非封闭性,还可以作为法秩序本身的可变性。(第62页)这即是说,开放性既是理论体系的非封闭性,也是客观的法律秩序的可塑性。卡氏似乎将科学认识的开放性导引至客观的法律秩序。所谓的法秩序可变性可能具有两层含义:一是实证法自身的变迁;二是以法源为基础的效力根据的探寻。于后者而言,卡氏区分了法官作出的裁判本身和裁判具有的效力基础。裁判体现了对法秩序的认知与理解,随着客观秩序的变迁而变化。若法官对法律规范作出符合文义的简单解释,裁判本身与裁判背后的效力基础尽管交织在一起,但在逻辑上仍是可以分离的。但问题在于,若法官进行法律续造从而作出裁判,此时新制度的效力基础为何,这是需要论证的。卡氏将客观秩序的开放性与评价基础相勾连,法理念和事物本质亦可作为客观秩序的评价基础。

部分新制度可经由法律原则具体化,或者通过对多个法律规范的整体类推得到解释。但仍有部分新制度无法诉诸成文法与习惯法,有必要追问法律续造的效力基础。卡氏认为,利用法理念和事物本质进行法律续造仍是“法的发现”而不是“法的创造”,即新制度的评价基础先于新制度本身。法官在一般法律意识的触发之下,在个案之中作了具体化的评价。在这个过程中,客观秩序也就发生了变迁(法理念和事物本质作为成文法和习惯法的补充法源),即在法律意识的触发之下得以具体化,而此种变迁为法律续造正当化了评价基础。

而客观体系的开放性,则是从法学客体的本质出发,亦即是从作为一种处于历史进程中并因而不断变迁的现象的实证法的本质中推出的。这样一种形式上的开放性,并不必然在所有其他科学领域都是如此。(63页,编码65)客观体系包含两个方面:一个是法律的固有品格,即规范的实证性;另一个是实证法的历史变迁。若按照此种界定方式,自然法并不包含其中。卡氏认为,法学客体的特征也可能成为法学其他学科的重要区别。

这也是个人一直思考的问题:法学与其他社会科学的区别在哪里?法律规范作为法学研究的客体,本身具有流变性。而其他社会科学的客体似乎是不会变化的,这或许构成法学学科的特殊之处。卡氏此处所要表达的意思或许是,物理、数学等自然科学的内在规律必然先于人类的认识而存在,并且是不会变化的;但规范作为法律研究的对象,不是固定不变的。(感谢烨韬师兄的补充)

特别是对于法律续造的允许性问题,体系的开放性没有任何意义:并未因为体系是开放的,所以允许法律续造,而是因为法律续造——因为体系问题以外的原因——是被允许的,所以体系是开放的。(64页)如果从字面语义解读,法学体系不是法律续造的充分条件,但法律续造与体系开放之间又存在联系,似乎只能诉诸卡氏对体系开放作出的界定,即法学研究的客体是实证化的,而且是会变迁的。

科学体系对客观体系具有严格的依附性,并总是随其变迁,而客观体系则不受科学体系内部变迁的影响。(64页,编码66)此种解释过于简单,既回避了科学体系与客观体系之间的复杂关联,亦未诠释客观体系自身如何变迁,即客观体系变迁的前提条件和影响因素。但卡氏论证的特殊之处在于,将后者等同于对现行法进行变动的允许性问题,亦即法源问题。卡氏认为,客观体系的变迁主要源于立法和习惯法,而立法带来的变迁包括立法者直接介入的变动和非由立法者直接介入的变动。与立法者直接介入的变动不同,非由立法者直接介入的变动不是一种决断,而是部门法与部门法之间的协作。例如,基本权利的第三人效力。(65页,编码67)

问题在于,立法和习惯法是否成为导致客观体系变迁的唯二因素?若肯定之,则法官从事法律续造进而导致客观体系的变迁,该如何解释其效力基础?举起荦荦大端者,缔约过失、权力外观、积极侵害债权和附保护第三人利益契约等,都是法官造法的产物。但这些制度既不是依赖立法者的介入得以产生,也不是以习惯法为存在基础。按照本书立场,客观体系并未发生变迁,但科学体系变迁了。(卡纳里斯在德语原文采用了虚拟的表述,结合他先驳后立的论证方式,其实是将法官造法作为客观体系的变迁。感谢陈晨师姐和秦海江的德语文献溯源)(第66页,编码68)由于客观体系是由基础评价或者一般法律原则构成的,上述制度便是以自始便内在于私法的那些评价为基础的。如此理解的话,该问题便转化为一般法律原则的效力基础问题。一般法律原则可以通过类推——更准确地讲是归纳(此处的类推只能是整体类推,但整体类推的特殊之处在于,其包含了归纳的部分特征),从成文法中获得。要言之,前述新制度可以从成文法的评价中引申出来,例如权利外观责任,几乎完全是通过部分或者整体类推,从非常细小的出发点中发展出来的。因此,卡氏得出结论:在此种情形下,一项新制度的承认,并非客观体系而是科学体系发生了一处变动,因为成文法自始就已经包含相关评价,只是其作用范围未被完全地或者压根没有被认识到。(67页)

值得一提的是,对法官造法是否属于客观体系的变动这一问题的回答,卡氏实际上是从法学方法论的视角进行论证的,他区分了法律续造与法律解释,即此种新制度的产生可经由法律解释完成,是内在于客观体系的价值评价之中的。质言之,客观体系并未变动,而是对法的认知和理解发生了变动,即“法的发现”。有疑问的是,此时客观体系与科学体系到底所指为何?二者之间有无明确的边界?是否意味着客观体系是指客观存在的实证法,而科学体系是指实证法的理论基础?

从卡氏后续的论证来看,似乎科学体系的变迁具有一定的独立性,并不完全附随于客观体系的变迁。客观体系的变迁,很大程度上归因于立法变动、习惯法上新制度的形成、需要进行价值填充的规范的具体化,以及成文法之外的一般法律原则——它们在法理念和事物本质中找到其效力基础的突破。而科学体系的变动,一方面是对现行法的基础评价的认识有所进步的结果,另一方面,也体现了对客观体系变迁的理解。

卡氏将体系变迁和效力基础相勾连,此时对体系变迁的理解不能望文生义。质言之,卡氏所谓的体系变迁最终必然投射到具体的司法适用中,而体系变迁之后的规范和原则得以适用的关键在于,其具有效力基础。但卡氏的论证并未结束,在前述基础上又指出某些新制度的形成并非以成文法的基础作为评价。(第67页,编码69)

卡氏认为,成文法只能为缔约过失或者欺诈抗辩提供“挂钩”,但无法为其提供正当化理由。换言之,上述新制度的基础性评价,并未内在于法秩序之中(与通过类推或者归纳得出的法律原则相区别)。对此种现象的解释,等价于为何未被成文法包含的评价却应当成为法的组成部分?(68页,编码69)卡氏指出,有两种路径可资回应:要么将法官法提升到成文法和习惯法并列的独立法源,要么承认存在实证法之外的效力基础,即法理念和事物本质。(68页,编码69)

卡氏排除了第一种解释路径。他认为,法官作出裁判的效力基础不是法官适用法律的本身,而是法律被有说服力的证立了。依卡氏见解,法官作出裁判无非有两种情形:依据法律规则进行裁判和从事法律续造之后作出裁判。于后者而言,法官裁判的效力基础不是法官裁判的本身,而是存在评价基础的法律规则(此种法律规则可能不是法官通过简单解释直接适用的法律规则,而是法官造法效力根据的载体,这也是卡氏后续要论证的),即裁判的效力只是被发现而已。(68页,编码70)

新制度的形成可能是基于成文法的评价产生的,但有些新制度的出现并不是成文法的评价所固有的。但卡氏在前文将法律规则作为法官造法的基础,是否存在前后不一致的问题(此时法律规则并不为成文法所包含,法律规则的效力基础何在)?既然论证的是不为成文法所包含评价的新制度出现的效力基础,但为何对法官造法的依据仍然采用法律规则?作者的意思可能是,即便法官从事法律续造,虽然此时并不存在明确的成文法评价,但其效力基础仍内含于客观体系,只是有待于被发现而已。

卡氏认为,只剩下第二条路可走。一般法律原则的效力基础,还可以在法理念中寻找。因此,法理念和事物本质这两种标准应当被承认为——相对于成文法和习惯法具有辅助性的法源。以这二者为基础,完全可以在一个非常复杂的具体化过程中,发展出具有高度说服力的、实质上被清晰界定的法律规则。(69页,编码70)这可能也佐证了对于本书所谓的体系的理解不能望文生义的结论:体系变迁只是形式,卡氏拷问的是体系变迁之后法律适用的效力基础,尤其对于法官造法出现的新制度,其效力基础为何?

但将法理念和事物本质作为评价基础,又会带来一个新的问题:二者和成文法或者客观体系是何关系?卡氏将法理念和事物本质理解为补充性法源,但并未给出充分说理。他认为法律原则也是法理念的具体化(法理念作为法律原则的上位概念),但事物本质该如何解释?个人认为,不同于成文法和习惯法导致的客观体系的变迁,法理念和事物本质导致客观体系的变迁,只能作为一种变迁的手段,为新制度的出现提供效力基础。

信赖原则作为法理念的衍生,其无法被先验地固定于法律问题清晰的解决方案之中,而是只有针对一个具体的历史情境,此种历史情境很大程度上被“一般法律意识”的状态所确定,才能固定下来。缔约过失并非任何时候都可以从信赖原则中得到证立,而是在一般法律意识发生特定变迁之后,才可主张承认其为正当的法律续造。(70页,编码72)这进一步佐证了卡氏所谓的体系变迁,必须和法律续造联系起来,才能凸显其意义。值得一提的是,法律意识的变迁所指为何?到底是现实变迁对法律意识的影响,还是法律意识自主的变化?如果是后者,似乎意味着对特定制度或者法律原则的续造,其效力基础在逻辑意义上先于制度或者原则,而续造的出现只是法官在“一般法律意识”的触发之下进行的操作,亦即“发现了对效力基础的具体化评价”。

科学体系与法律续造之间的关联依然可以被佐证:无法从成文法中提取出来的法律原则的变迁,很大程度上是由“一般法律意识”的变迁所决定的,但它们不是被“制定”或者“假设”的,而是被“发现”或者“被找到的”。(第71页,编码73)有一个很有意思的现象,德国学者在法学方法论层面喜欢强调法是“被发现的”或者“被找到的”;而德国法学家对重要法学贡献的赞誉,一般称之为“法学的重大发现”,而不会称其为“法学的重大创造”。这似乎表明,德国学者非常重视法统的延续性,亦十分重视法律续造的正当化基础,在客观体系中穷尽效力基础去评价。

对于客观体系和科学体系的关系而言,这意味着,前者的变迁必然发生在后者的变动之前。因为在此类情形下,裁判和学说仅仅是说出那些“本身”就已经具有效力的东西。(第71页,编码73)按照此种逻辑,客观体系在形式上体现为实证法,在实质上则体现为法官裁判的效力根据。而科学体系在形式上指裁判和学说的本身,其实质是指对法的认知与适用。科学体系的变迁则体现为两种形式:一种是对客观体系变迁的回应,另一种是基于价值评价在法律意识的触发之下作出的具体化。此种基础评价可能包含以下内容:法律原则或者概括条款的具体化、法律续造,当然此种基础评价的效力根据在于法理念和事物本质。

文字:任天鹏

编辑:任天鹏

审核:兰国强

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