法律援助（二）：程序、证据与规范

      每次法律援助值班，当事人描述的纠纷事实总能与脑海中的法学知识相勾连。这既包括对具体的规范的透视，也包括对法律作为规制之治的思考。质言之，面对新的当事人与新的纠纷，对法治的拷问也更进一步。有些思考早已有之，法律援助的经历验证了这些思考；也有一些思考是在与当事人的沟通交流过程中碰撞产生的。根据个人的观察，当事人所欲解决的问题至少有一半涉及诉讼程序，剩下的多数涉及实体问题，但这些实体问题始终面临规范对事实的定性分析，并不是标准化的纠纷，再剩下的就是志愿者爱莫能助的问题了。接待的几位当事人共同面临的一个问题是，只提自己的看法和意见，不提自己的证据，甚至没有证据。投射到我国当前的法学教育，法学生要么接受极致的法学知识淬炼，却很少进行具体的案例研习；要么进行了具体的案例研习，但也是在裁剪事实的基础之上进行的，实际上难以还原初始状态下的纠纷实情。致命的问题在于，在规范的基础上进行极致演绎，完全舍弃了证据对事实的佐证，始终处在标准化的理念化法学教育之中。即便认为这对法律思维的训练很有裨益，但恐怕也只是有所缺失的法律思维。现实中的纠纷是动态的和流变的，并不是静态的或者孤立的，没有对事实的精确研判，凭什么挥起法律大棒挥毫又泼墨？

      一位当事人直截了当地问我：提起行政诉讼抗诉之后，检察院让她提交一份行政再审申请书2，这份再审申请书2是什么意思？我未多想（确实也不太明白），直接答道：可能就是再审申请书吧，你就按照这个要求写就行了吧。当事人露出了不高兴的神色，她说现在进行抗诉，就意味着正常的诉讼途径已经走完了，检察院提出的行政申请再审申请书2和正常的诉讼程序已经没关系了。她对我的能力也表示质疑，认为我不专业（大笑）。这涉及两个问题。一个是我国当前法学教育的通病：重实体，轻程序。当事人咨询的问题至少有一半涉及对诉讼程序的理解，有些问题非常琐碎，法律援助志愿者对这类问题的确爱莫能助。某种程度上可以认为法学教育存在问题，但也难以否认有些法律程序问题是非常具体的实践性知识，恐怕连未深耕多年的诉讼律师亦不得知。另一个是程序设置的门槛，实践当中的程序规则十分琐碎，若在巨细无靡的规定之下额外增设，程序恐怕只会成为潜藏的神学，外人难以知晓。正常来讲，检察院应该向当事人释明才对，此种不作为使当事人始终徘徊在法的门前。吊诡的是，普罗大众本身就在法的门前反复徘徊，千辛万苦之后始得进入大门，但又陷入了新的迷途！

      通常所理解的程序一般指具体的诉讼程序，与实体法律规范相对应。若将程序置于法治与社会治理的宏大视野之下，程序一方面指涉韦伯意义上的技术理性化，另一方面包含了“按特定规则办事”的理念，而此种理念确立的根据则在于法律背后正当性的满足，比如罗尔斯揭示的程序正义观。从事前或者事后角度对正义作出定义，难以实现甚至是徒劳无益的。有鉴于此，罗尔斯转而探寻正义得以实现的条件，只要满足此种共识性的条件，社会制度就是正义的，法律亦然。要言之，诉讼程序与程序正义观并不是一个概念，此处所说的程序是对具体诉讼程序的超越，暗含法律正当性的满足。或许得益于此种理解，才能更好地解释实体正义实现的基础在于程序正义的满足，离开了程序，实体无从谈起。

      这位当事人随后又问了我一个颇为专业的问题，程序和实体之间的关系是什么？我十分吃惊（一个非科班的问了一个非常科班的问题），惊奇之余，我陷入了逻辑意义上一秒钟的语塞：不知道说什么（太过熟悉的也是最陌生的）。我答道，程序与实体不同云云。当事人摇摇头，她认为，程序就是实体的保障，实体无法离开程序。这是最简单的回答，也是最深刻的回答。之所以简单，这是法律人人尽皆知的道理，也是难以在认识上再向前推进的理解；之所以深刻，或许缘于这种回答本身融入当事人自身的经历，有了自己的切身感悟。这带给我的反思和触动是不小的：即便我给出当事人想要的回答，甚至当事人回应我以满意的点头或笑容，我也是十分惭愧的。我对程序正义的理解并没有自己独特的经历，这也就决定了我对程序的理解只能停留于理念意义层面。

      一位当事人拿着一大堆材料，自始至终认为对方当事人出具的材料都是伪造的，但她从头到尾也没有提供可以证明对方当事人提供的材料伪造的证据。我虽然对她表示同情，但不能舍去法律处理纠纷最基本的品性：无证据，无事实，无诉讼。另一位当事人没有其他材料，拿着房管所的房屋变更信息（间接证据）向我诉说苦衷：自己的房本被亲戚拿走之后，获得了房屋拆迁之后的安置房，却没有自己的份额。这个案子棘手之处在于，当事人除了房屋产权变更信息之外，再无其他证据。另一个棘手的地方在于，当事人之间并未对房本被拿走之后的置换事宜形成书面意见，当事人也面临着提出诉由的困难。这就涉及两个问题，法院受理和法官裁判。就法院受理而言，由于当事人并无书面文本，而且当事人之间的纠纷很难套用某个具体规范，难以确定本案的诉由。但由于一审法院受理并作出裁决，这个问题可以不予关注。麻烦的问题则在于，如何理解法官依法裁判？法理意义上的依法裁判有两层意旨：法官不得拒绝裁判和法官依据何种规范作出裁判。至少就本案而言，主要涉及对后者的理解，民事纠纷的场景亦增加了问题的复杂性。

      民法奉行私人自治，民事法律规范具有任意法的品性，除却强制性规范之外，一般属于提供菜单式选择的任意性规定，或者为当事人之间作成的合意予以确认。进一步来讲，法官依法裁判的教义似乎主要锚定于公法，彰显其限制法官权力的意旨。但此种逻辑却不能用于私法（强制性规定的适用除外），否则必然窒碍私人自治的实现。沿着该逻辑延长线进行思考，若当事人面临的民事纠纷无法与具体规范相适配，当事人之间亦无书面合同或者书面意见，甚至无法提供直接证据，只能提供间接证据，此时法官能否作出裁判？由于法律规范与纠纷事实不相适配，再加上当事人之间的约定阙如，法官此时无法可依，是否意味着法官可以根据查明的事实进行裁决？

      个人认为法官此时仍然可以依据查明的事实进行裁决，主要基于以下三个理由：第一，私人自治的品性使然，法官依法裁判与私人自治之间存在固有矛盾，私法规范的任意性决定了其解决民事纠纷的备位性，不可能越俎代庖地先于当事人的约定，除非受到强制性规定的限制；第二，民事交易的复杂与前瞻和民事规范滞后与局限之间的矛盾，这在逻辑上决定了适用私法规范对民事纠纷无法进行整全和完备的定性；第三，标准化的法学教育和理念化的法学知识与琐碎又具体的民事纠纷之间存在鸿沟，何况此时当事人根本就没有书面约定。以上三个方面似乎决定了面对此种纠纷，法官只能根据证据法则查明的事实进行裁决，这与私人自治也是兼容的。

      或许如苏力所言，专注于法言法语虽然重要，但容易错失事实争点，对法律语言而言，重要的是想事，深入体察和理解具体争议中的事实和语境，比较不同法律应对的可能后果，不仅仅是对词的思考。