二、学理争议

     （一）主张为行政协议

主张是行政协议的观点认为，虽然出让合同是双方当事人基于自愿、平等原则达成的协议，但其是行政主体以契约的形式作为手段，来实现行政管理、社会公共利益的行政目的，本质上仍然是行政合同，属于行政协议。其论证依据主要基于以下三个方面：

第一，从主体标准来说。主体身份是区分行政协议与民事合同的首要特征，出让合同的主体即是行政机关与私人主体。一般而言，行政主体之间、行政主体与私人主体之间签订的协议属于行政协议。但要注意的是，不能认为只要是行政主体签订的合同都属于行政合同。如果行政主体与私人主体签订合同的目的不是行使行政职权，而是基于其他目的，如为了购买办公用品而签订买卖合同，其就不属于行政合同，而属于民事合同。

第二，从行为（内容）标准来说。土地管理部门与土地使用者签订土地使用权出让合同的行为，属于土地管理的一种方式。[1]也就是说，行政协议是一种行政行为，是行政主体运用行政权所作的一种行为，具有行政行为的属性，如职权法定、程序正当、行政优益权等。[2]而且，出让合同履行过程中始终伴随着行政行为，如土地管理部门的拍卖出让公告，其一经作出，被推定为合法而要求所有机关、组织和个人予以尊重，土地管理部门、竞买者及利害关系人对其确定的权利义务不得任意改变，均要受其约束和限制，并须通过相应的行为依法实现拍卖公告所设定的权利义务，属于具体行政行为；再如土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，也属于具体行政行为。

第三，从目的标准来说。出让合同订立的目的是为了行政管理目标或者公共利益的实现，即通过市场方式来配置土地资源，以便最终取得最佳土地利用效益。而私人平等主体之间订立的民事合同纯粹是为了追求私人的经济利益。

（二）主张为民事合同

主张为民事合同的观点认为，出让合同并不符合行政协议的本质属性，将其作为行政协议容易导致行政权力对合同自由进行不当干预，损害相对人的利益。[3]其论证依据主要基于以下几个方面。

第一，从主体标准、行为（内容）标准、目的标准来说，其均无法准确界定出让合同是否属于行政协议。

1.  从主体标准来说，既然我国《民法典》第97、98条承认国家机关可以成为民事主体，则其就可以民事主体的身份参与民事活动，其中包括与其他民事主体订立民事合同，这些合同都受合同编调整。因此，不宜将行政机关参与订立的合同一概认定为行政协议。[4]

2.从行为（内容）标准来说，行政协议的行为（内容）即行政法上的权利义务关系。但是，法院在认定某协议是否包含行政法上的权利义务关系时，还需要结合该协议是否涉及社会公共利益来考量，这实际上是混淆了行为（内容）标准与目的标准。且行政法上的权利义务关系较为宽泛，难以为行政协议的判断提供明确标准。

3.从目的标准来说，行政管理或者公共服务目标的内涵较为宽泛，外延也非常模糊，以其作为行政协议的认定标准，根本无法准确限定行政协议的范围，也无法将行政协议与民事合同相区分，可能导致大量的民事合同被不当认定为行政协议，影响交易安全与交易秩序。

第二，从出让合同中的出让方双重身份、合同签订所遵循的原则、合同的内容、责任承担及争议解决方式来看其不属于行政协议。

1.从出让方的双重身份来说，在合同履行过程中，土地管理部门根据法律法规的授权履行职责，“管理与被管理”关系并非是出让合同本身带来的结果。例如，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定，土地管理部门有权监督检查、警告、罚款、无偿收回土地使用权，但这属于行政机关应履行的土地管理职责，不属于出让合同赋予行政机关的权力。

2.从合同签订所遵循的原则、合同的内容、责任承担及争议解决方式来看，出让合同调整的是民事法律关系。首先，出让合同是行政机关通过招标，与受让方在平等、自愿的基础上签订的，系有偿合同，符合民事法律关系的基本特征。其次，从合同内容方面来说，出让合同规范了双方当事人之间的权利义务关系。出让方的权利主要为向受让方收取土地出让金，义务则是出让土地使用权；受让方的主要权利是受让土地使用权，按照合同使用土地，主要义务则是缴纳土地出让金，在使用土地时不得违反合同约定。可见，在出让合同中，双方当事人权利义务具有对等性，符合民事法律关系的基本特征。同时，从合同的责任承担以及争议解决方式来看，其应当适用《民法典》合同编中相应的法律规定。

[1] 最高人民法院行政判决书，(2001)行终字第10号 。

[2] 王敬波、李晓果：《国有土地使用权出让争议解决新探索——以江苏瑞豪置业公司建设用地使用权出让合同纠纷案为例》，载《法律适用》2017年第4期，第9页。

[3] 王利明：《论行政协议的范围——兼评<关于审理行政协议案件若干问题的规定>第1条、第 2 条》，载《环球法律评论》2020年第1期，第6页。

[4] 王利明：《论行政协议的范围——兼评<关于审理行政协议案件若干问题的规定>第 1 条、第 2 条》，载《环球法律评论》2020年第1期，第8页。

四、司法实践观点

审判实践中，对于出让合同性质的认定存在较大的分歧，有些法院认定其为民事合同，有些法院认定其为行政合同，各持观点与依据，裁判标准不一，笔者试举如下案例作以说明论证。

总之，从法律规定和司法实践来看，不论是将其定性为民事合同，还是行政合同，当事人都可以寻求到相应救济。

五、区分行政协议与民事协议的实践意义

（一）诉讼费用交纳标准不同

1.民事案件交纳标准

《诉讼费用交纳办法》第13条第1款规定，案件受理费分别按照下列标准交纳：财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照比例分段累计交纳：……

2.行政案件交纳标准　

《诉讼费用交纳办法》第13条第5款规定，行政案件按照下列标准交纳：“1.商标、专利、海事行政案件每件交纳100元；2.其他行政案件每件交纳50元。”

3.实践意义

根据《诉讼费用交纳办法》相关规定，民事案件依据当事人诉讼请求的不同金额为标准进行收费，诉讼请求金额越多，当事人需要交纳的费用也就越高。而行政案件以件为标准进行收费，不以案件标的额为计算标准，每件只需交纳50至100元。

从诉讼成本的角度，一般而言，出让合同因涉及土地而使案件标的金额较高，加之合同一般均约定高额违约金，致使原告在起诉时常主张较高的金额，因此，民事案件需交纳的诉讼费用远高于行政诉讼。

（二）管辖法院不同

1.级别管辖

2.地域管辖

3.仲裁约定

（三）举证责任分配原则不同

民事案件的当事人应当遵循《民事诉讼法》第67、68条，《民事诉讼法解释》第91条规定的举证责任分配原则，即以“谁主张，谁举证”为原则，谁主张积极事实谁承担证明责任，主张消极事实的不承担证明责任。

行政机关作为行政主体，具有优益权，与民事主体处于不平等地位，因此，根据《行政诉讼法》第34条、37条、38条规定，行政协议所涉的行政机关应需承担更多的举证责任。对此《行政协议司法解释》第10条规定：“被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。 原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任。 对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”

（四）违约责任

不论将出让合同视为民事协议还是行政协议，其违约方应当承担的责任形态都包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失和承担违约金等。对于违约金赔偿数额的问题，在有关行政法和行政诉讼法尚无明文规定的情况下，可以适用民事法律规范。

行政机关未依法享有行政优益权的情况下，行政机关等同于一个普通的平等民事主体，未履行行政协议约定的义务，自然应当适用民事法律规范。《行政协议司法解释》第27条规定：“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。 人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”

六、结语

随着政府职能的不断转变，实践中行政协议的应用和相应的纠纷也会越来越多。但目前我国对于出让合同的定性和其纠纷的解决方式存在较大的矛盾与差异，有的法院将其按照民事案件受理，有的法院按照行政案件受理，实际上是民法与行政法的碰撞与结合。本文将目前的学理争议、现行法律的有关规定、司法实践观点进行相关梳理，并立足实际，区分行政协议与民事协议的实践意义，以期对其定性与纠纷解决提供相应的思路。

同时，在本文写作过程中，笔者思考到在出让合同中，如果行政机关违约，则出让合同无论被认定为民事合同还是行政协议，均不影响民事主体的诉权。但是如果作为民事主体的一方违约，行政机关必然是不能提起行政诉讼，那么，此种情况下，行政机关的合法权益如何进行救济呢？提此问题，以供大家思考。

这也正是最高法院研究室《民事案件案由规定》起草者认为出让协议属于民事合同的原因，行政诉讼不承认“官告民”，但在特定情形下会存在“官告民”，比如最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6 条规定：“受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。”[1]

[1] 参见郭锋、陈龙业、贾玉慧：《修改后〈民事案件案由规定〉的理解与适用》，载《人民司法》2021年第13期，第49页。