作者按：卜元石教授在《中国法学对外交流与研究中的概念对接》（载《法学研究》2024年第3期）一文中提出：“概念的准确对接，是不同法文化互鉴的前提”。其实，作为法制继受的后发国家，概念对接问题不仅存在于中外法学的交流与研究中，在理论与实务接轨融合的过程中，也存在概念对接问题。甚至，就目前的中国法学，由于不同阶段的教义学研究因缘际会地交织在同一时空，当中出现的对继受概念的误解会进一步加剧理论与实务对话过程中的概念对接难度。因此，如果要对从实务中成长起来的土生法律术语作有指引规范适用意义的解读，既离不开对传统教义学概念的精准把握，也需要务实地观察土生术语的语用逻辑。而中国法上的“以物抵债”也许可以当做试金石用来稍微检验一下，我们目前理论与实务的接轨到底达到了何种程度。
最高院对“以物抵债”的官方界定最早可以见于2015年12月24日发布的《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（以下简称“问题”），在第九部分：“债权人与债务人之间存在金钱债务，有时双方约定以特定物替代原金钱债务的清偿。实务上将该种替代履行债务的方式称为以物抵债。”观察该界定，可以发现，虽然从一开始最高院似乎就把“以物抵债”的“债”限于金钱债务，并且强调替代给付的标的是特定物，但其核心依然是一种“以他种给付清偿原定给付的合意”。以此为基础，总体上，《问题》对“以物抵债”的规范路径是，根据“以物抵债”产生于债务履行期届满的前后，而作不同的处理。具体而言，针对在履行期届满前达成的“以物抵债”，《问题》以“由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。”为由，认为，如果此时物尚未交付，而债权人以取得所有权的目的请求债务人交付，人民法院应不予支持；[1]相反，如果物已经交付，应参照适用质押的规定，债务人可以履行债务或请求回赎。关于在履行期届满后达成的“以物抵债”，《问题》的立场是，尽量认可此种“以物抵债”的效力。如果物已经交付，发生清偿效力；如果此时物未交付，除非债务人履行原债务，否则债权人可以请求对方履行“以物抵债”约定，此时，就该物的履行是否须经过清算程序，《问题》认为：“此时因以物抵债约定系事后达成，所以不会对债务人造成不公平，故无需履行上述程序，债权人可以就抵债物直接受偿。”另外，关于“以物抵债”问题，与《问题》同年同月发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》 （以下简称：“八民纪要”）除与《问题》几乎采相同的规范思路外，[2]在“期前以物抵债”的场合，还特别强调：“应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力”。2019年11月8日，最高院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”），颇受关注。该会议纪要亦对“对物抵债”问题作了一系列官方表述，反映最高院对此问题的最新裁判立场。除去一些对实务中新出现的问题作出回应外，围绕“以物抵债”，总体上《九民纪要》还是相当程度地依循了《问题》与《八民纪要》的裁判思路。但有一点需要注意，《九民纪要》第45条强调，当事人达成“期前以物抵债”后，未交付物时，债权人请求债务人交付，“此种情况不同于本纪要第71条[3]规定的让与担保”。
2023年12月4日，最高院发布《合同编通则司法解释》（法释〔2023〕13号），当中第27条、第28条对实践中经常出现争议的“以物抵债”纠纷作了比较全面的规范。按照最高院有关权威人士的观点，[4]这两条的整体规范思路是：首先，要区分“清偿型以物抵债”和“担保型以物抵债”，由于前者往往出现在债务清偿期届满后，而后者经常见之于债务清偿期届满前，故可以（易于操作的）清偿期入手，区分两种不同类型的以物抵债，此即第27和第28条的基本逻辑；其次，在当事人未明确达成债务更改合意的前提下，应将在清偿期届满后订立的以物抵债协议定性为“新债清偿”[5]，对此，如果债务人或第三人事后不履行以物抵债协议，债权人可在新债与旧债之间选择其一，并请求债务人履行；最后，应将清偿期届满前订立的以物抵债协议理解为让与担保（债务）合同，此时，为求衡平，债权人负有法定的强制清算义务，即其有义务通过拍卖等方式就担保财产实现债权，另外，债权人就担保财产是否享有优先受偿的权利，应依据该担保财产是否通过公示手段移转至债权人名下而定，于此，有《担保制度司法解释》（法释〔2020〕28号）第68条[6]的适用。
观察最高院关于“以物抵债”问题的规范立场流变，可以发现，最高院理解的“以物抵债”虽然较传统教义学中的“给付替代”（Anhname an Erfüllung statt）窄，但依然抓住了该概念的核心内涵，即“以物抵债”是当事人达成的一种以他种给付清偿原定给付的合意。对于此种合意，德国教义学上区分了不同的类型：代物清偿、为清偿而为的给付（新债清偿）、为担保而为的给付（Leistung sicherheitshalber）。三种类型具有不同的教义学构造，适用规则也不相同。[7]
分析最高院系列官方文件的规范表述，针对“以物抵债”，最高院显然无意采纳上述德国法上的区分路径，而作相似或者相同的处理。果然，根据“以物抵债”合意达成于债务履行期届满的前或后，最高院分别为“期前以物抵债”和“期后以物抵债”设计了不同的裁判规则。对此，必须要回答的问题是，以“以物抵债”合意达成的时点作为评价基准设计相关规则，彼此是否能相互呼应，以及，是否具有正当性？回答提问之前，需要对此二种类型“以物抵债”的裁判规则再作观察。首先是“期后以物抵债”，综合上述系列官方文件，可以认为，最高院对其效力大体呈肯认态度，亦即原则上支持债权人请求债务人履行“期后以物抵债”的主张，债务人履行后发生清偿效力。例外情形是，当“期后以物抵债”尚未履行，而债务人又可以履行原债时，似乎债务人有选择履行原债而不履行“期后以物抵债”的权限。然而，《合同编司法解释》第27条第2款第2分句对该权限似乎又有保留，有意将此“选择权限”转至债权人处。相较于“期后以物抵债”，最高院对“期前以物抵债”的效力总体持审慎立场：一方面，在抵债物未作给付时，否认其发生效力；另一方面，即便抵债物已为给付，对其产生何种具体的法律效果，最高院也多加限制，具体而言，首先，其几乎不会立即产生清偿效力，其次，在区别于让与担保的前提下，“期前以物抵债”要适用有关担保的各种规则，尤其是流押禁止和强制清算。在“期前以物抵债”的场合，根据其适用的规则，不难看出，最高院显然是将其作为一种“担保”来处理的。然而，根据上文说明，最高院理解的“以物抵债”，其核心内涵仅仅是“以他种给付清偿原定给付的合意”。何以对“期前以物抵债”要适用担保的规则？对此，合理的解释只能是，最高院认为，当事人在债务履行期届满前达成的“以物抵债”具有担保的目的，因此当然要适用有关担保的规则以符合当事人的预期；与此相对，“期后以物抵债”不具有担保的目的，在不违反强行法的前提下，允许其按当事人意思发生效力并无不妥，而典型“以物抵债”当然以清偿债务为目的。如此，隐藏在“期前以物抵债”和“期后以物抵债”后的真正区分标准，是当事人“以物抵债”的目的。这当然不是什么新的结论，上述最高院权威人士解读《合同编通则司法解释》第27和第28条时，就明确表示，“期前以物抵债”和“期后以物抵债”分别对应“担保型以物抵债”和“清偿型以物抵债”。但问题在于，前者是否能与后者完全一一对应？如果不能，在“期前以物抵债”和“期后以物抵债”法律适用存在巨大差异的前提下，当事人以担保为目的在债务履行期届满后达成的“以物抵债”和当事人以清偿为目的在债务履行期届满前达成的“以物抵债”将同时面临规范供给不足的法律困境。具体而言，针对“期前以物抵债”，最高院起初是以“由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。……，可能会导致双方利益显失公平。”为由，通过适用担保的相关规则对其具体法律效力进行管控的。问题是，即便认同该理由，也不意味着债权数额与抵债物差额过巨只会存在于债权尚未到期之时。当事人在债权到期并且达成“以物抵债”之后，同样会出现差额巨大的利益失衡局面。而此时，由于现行司法解释只针对“期前以物抵债”提供调整利益失衡的管控措施（流押禁止和强制清算），而对期后成立的“以物抵债”，不论当事人意在清偿债务还是担保债权，面对可能出现的“双方利益显失公平”，法律适用都会捉襟见肘。即便可以对出现利益失衡的“期后担保型以物抵债”类推适用“期前以物抵债”规则，调整失衡利益；那么，对于同样可能会出现利益失衡的“期前清偿型以物抵债”，无论是类推适用“期前以物抵债”规则还是“期后以物抵债规则”，都难谓正当。道理是，类推适用前者，则有违当事人的清偿目的，与私法自治不符；而类推适用后者，由于后者缺少相应的管控措施，根本无法起到调整失衡利益的法律效果。更令人遗憾的是，即便上述类推适用可以进行，那么也就意味着，“期前以物抵债”和“期后以物抵债”的二分格局已被打破。如此，以“以物抵债”合意达成的时点作为其规则设计的评价基准，道理又在哪里？另外，对于“期前以物抵债”，无论是《问题》还是《八民纪要》，都否认，在抵债物未为给付时，债权人可以以取得所有权的目的请求债务人交付抵债物。同时，若抵债物已作给付，则要适用有关实现担保物权的规则。《九民纪要》虽然没有明确否认债权人可以主张履行“期前以物抵债”，但其认为此时应适用《民间借贷若干规定》（法释〔2015〕18号）第24条第1款，其实已经程序上否认了债权人的此种请求。不过，《九民纪要》给出的理由却耐人寻味：“因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保”。而根据《九民纪要》第71条，最高院对“让与担保”的界定是，债务人或第三人与债权人订立的“约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的”合同。若以区分债物效力为前提观察该界定，最高院理解的“让与担保”应该是一个以让渡所有权形式担保债权的债务合同（负担行为），换言之，它应该是传统教义学上设立让与担保的前阶段或谓必经阶段。那么问题来了：至少可以认为，最高院理解的“期前以物抵债”绝对不会立即发生物权变动的效力，因而只能将其理解为一种债务契约，只不过，最高院以抵债物交付与否决定其是否发生拘束力，似乎有采要物契约的教义学构造来理解“期前以物抵债”的理论倾向。结合“期前以物抵债”须适用担保规则，可以认为，即便其已经履行也不会立即产生清偿效力，而必须通过实现担保物权的清算程序。如此一来，可以发现，实际上最高院理解的“期前以物抵债”与“让与担保”具有相同的效力内容，因此，二者在法律上应属于同一事物。何以《九民纪要》能以“期前以物抵债”不同于“让与担保”为由，否认前者的效力，实在令人费解。事实上，无论根据是《合同编通则司法解释》第28条的文义还是最高院权威人士对该条的解读，都可以认为，所谓“期前以物抵债”其实就是设立让与担保的债法阶段。如果“期前以物抵债”达成后，抵债物转至债权人名下前，债务人或第三人拒绝给付，此时债权人当然可依“期前以物抵债”主张对方交付抵债物并转让所有权，以完成让与担保的设立。只不过，由于当事人转让抵债物所有权仅具有担保债权的目的，因此，即便物权发生变动，也不会产生清偿债务的效力而必须经过清算。在《合同编通则司法解释》发布前的系列官方文件中，最高院往往否认债权人请求履行“期前以物抵债”的主张，实际上是将“期前以物抵债”的拘束力取决于抵债物是否交付，即采要物契约的法律构造。这样处理似乎意在防止债务人会在此场合陷入过于不利的法律境况，因而借助契约的要物性提醒当事人谨慎行事。然而，在“期前以物抵债”受担保物权实现清算程序的强制管控下，上述担心其实是多此一举。更让人难以接受的是，在让与担保的场合，最高院同时设立要物契约与强制清算两道门闸对其必经的债法阶段——“期前以物抵债”——进行效力管控，如果后者还可以用衡平思想正当化的话，那么前者无异于拒绝向当事人提供这个私法工具。杨立新教授在评述《合同编通则司法解释》第27、28条时认为：“其中的核心问题是，债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，是对约定的履行行为的改变，当事人合意即可；而债务履行期限届满前达成以物抵债协议，基本上属于债的变更，故应当在审理债权债务关系的基础上认定其效力。”[8]问题是，履行行为的改变必然以债务内容的变更为前提；而债的变更也必然导致后续履行行为的改变，区分二者，如何可能？王利明教授借助“选择之债”的教义学构造去解释第27条第2款，即“清偿型以物抵债”，认为，在不存在债务更新合意的前提下，当事人在债务履行期届满后达成的以物抵债协议构成选择之债，债务人首先享有选择权（不同于司法解释起草小组的意见），只有当“债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行”时，选择权才转移给债权人；并且，在此种类型的以物抵债协议达成后，成立新债与旧债并存的局面。问题是，在“清偿型以物抵债”的场合，若严格遵循“选择之债”的规范逻辑，局面应该是，选择权一经行使，债务即告特定化，变成单一之债，由此，便不可能出现新旧债并存的局面。对此，王利明教授虽然在债务人享有选择权的场合，贯彻了上述逻辑，认为：“债务人要求履行新债就已经意味着其行使了选择权，其自然不能在行使选择权后再就履行旧债或者新债作出选择”[9]但在债权人享有选择权时，王教授却认为：债权人作出选择后，若债务人出现部分履行或履行有瑕疵，此时债权人的选择权并不完全消灭。[10]为何债权人行使选择权后，债务人的“部分履行或履行有瑕疵”会反过来影响选择权的消灭与否？令人费解。但可以确定的是，王利明教授认为，当债权人享有选择权并行使时，并不绝对使得选择权消灭，换言之，债权人可以进行二次选择，而此时，也已经偏离了“选择之债”的规范路径。[1]在此，《问题》指出，该思路同《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第24条第1款是一致的，该条规定；“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”（注：该司法解释以于2020年修正，修正后的条文删除了有关法官在此种场合下释明义务的内容，具体见法释〔2020〕6号第23条第1款。）[2]《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》 (商事部分)第47条：“债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。抵债物尚未交付给债权人的，债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持。抵债物已交付给债权人，参照《物权法》中质押的有关规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，法院应予支持。”第48条：“债务履行期届满后，在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。如果该抵债行为损害第三人利益，第三人可以参照《物权法》第一百九十五条第一款的规定主张撤销。抵债物已交付给债权人，债务人反悔的，不予支持。当存在《合同法》第五十四条规定的情形时，债权人、债务人均可请求变更或撤销以物抵债行为。对当事人利用以物抵债恶意逃债，第三人既可依据《合同法》第五十二条的规定主张抵债行为无效，也可依据《合同法》第七十四条的规定行使撤销权。”[3] 该条规定：（第一款）“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。（第二款）当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”[4] 参见刘贵祥、吴光荣：《<民法典>合同编法律适用中的基本方法——合同编通则解释为中心》，载《法学家》2024年第1期，第65-66页。[5] 注意，该处的“新债清偿”不同于传统教义学中的新债清偿概念。后者是指，当事人以设立的新债的方式履行原债，并且强调，在新债旧债之间，当事人应首先履行新债（德国民法典第364条第2款），同时，当新债未履行时，旧债不消灭（我国台湾地区“民法”第320条）。[6] 第68条规定：（第一款）“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。（第二款）债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。（第三款）债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。”[7] 相关介绍，参见庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力》，载《清华法学》2016年第3期，第79页。[8] 杨立新：《<合同编通则司法解释>完善我国合同法规则的重大进展》，载《法律适用》2024年第1期。第30页。[9] 王利明：《论清偿型以物抵债协议产生的选择权——以<合同编通则解释>第27条为中心》，《东方法学》2024年第1期，第158-159页。[10] 王利明：《论清偿型以物抵债协议产生的选择权——以<合同编通则解释>第27条为中心》，《东方法学》2024年第2期，第161页。
