限制民事行为能力人造成他人损害的责任承担

 近日北京某法院审理一案件，该案件发生在一拥有物业管理的小区中。某日一12岁男童在小区篮球场打篮球，其在进行常规跑动、跳投时撞倒了横穿小区篮球场的老妪，据悉该篮球场四周没有高网围栏，但是具有篮球场的边界线且篮球场四周有物业设立的人行横道供小区居民日常通行。经查，12岁男童无个人财产，老妪及其家属请求男童及其监护人承担侵权责任，是否存在相应的请求权基础？

2021年湖北高校发生一案件可以为本案提供寻找请求权基础的解决思路【1】。该判决引用原《侵权责任法》第6条【2】（现为《民法典》第1165条【3】）指出原告李春秀作为完全民事行为能力人，对篮球场明显区别于一般道路是明知的，对球场上有学生进行对抗性的篮球运动是明知，能够预见到横穿球场面临的受伤风险，其仍然选择横穿球场，应当视其为自甘冒险行为，其所产生的损害后果，应由其自行承担。事发时，张某正在球场中进⾏篮球运动，李某横穿球场时，张煜在接球跑动过程中，后背将李春秀撞倒。篮球运动作为典型的群体性、对抗性体育运动，在剧烈运动中出现⾝体碰撞⾏为是正常现象。张某在篮球场上进⾏背⾝接球跑动，系篮球运动中的常规动作，即使与其他球员发⽣碰撞，亦不能视为其存在过错；更何况且其位于合理场地中，对⾏⼈横穿场地并⽆预见性，不能苛求其尽到对不可预见性⾏为的观察注意义务。张煜的⾏为已尽到了合理注意义务，并不存在主观过错。因此原告老太的诉讼请求不成立，大学生张某不承担相应的侵权责任。

该案件的判决结果可以为我们提供一个思维导向，北京小区案和湖北高校案的不同点可以归结为当事人民事行为能力乃至于民事责任能力的不同【4】。湖北高校案件的双方当事人均为完全民事行为能力人，这与本案中当事人的行为能力存在区别。查士丁尼曾说：“我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，或是关于诉讼的法律。首先考察人，因为如果不了解作为法律的对象的人，就不可很好地了解法律。”【5】分析特定民事法律关系中的当事人，旨在分析案件过程中找到一个切入口。在男童与老妪案中，由于男童实为限制民事行为能力人，因此考量二人民事法律关系时所做不同于武汉高校案的特殊法律分析（判断男童的责任能力）是解决本案件的关键所在。

需要重点关注的是,虽然当今民法学界关于民事责任能力的讨论极为丰富,从解释论和立法论出发论证我国民事责任能力制度存在与否的论述汗牛充栋。【6】但对民事责任能力制度中的逻辑构成缺乏深刻分析。在讨论过程中常常将民事责任能力与识别能力、意思能力、过错能力、不法行为能力、侵权行为能力进行混淆。为了阐明未成年人民事责任能力的本质和功能,本文拟从三个方面来对限制民事行为能力人造成他人损害的责任承担问题展开分析,即:(１)民事责任能力本体论;(２)民事责任能力解释论;(３)民事责任能力司法适用论。

 民事责任制度在民法理论上存在争议，2021年我国颁布的《民法典》未将民事责任能力制度列入《民法典·总则编》第八章民事责任一节中。虽然有的学者认为无法律行为能力人与无责任能力人的年龄标准应当一致，否则将导致民法上对于人的年龄划分过于繁杂，有损民法的简明性。【7】但是因为行为的效果可存在不确定的状态（可撤销的民事法律行为）但是责任只有承担与否。因此从解释论角度出发也不应当混淆民事行为能力与民事责任能力，不宜采纳行为能力标准的民事责任能力说。法国民法典也认为侵权责任的一般理论是：“每一种导致他人损害的行为，都使行为人负有弥补其过错的义务。”换句话说，责任基于行为，该行为必须是一种可责的行为。【8】在一般侵权情况下，并非每一种侵权行为都需要承担责任，因此行为能力理论和责任能力理论不可混淆，不完全具有行为能力不意味着不具有责任能力。

产生责任以过错为先，承担责任以能力为本，这是一般侵权行为的基本理论。侵权责任的构成要件当中，暂且不谈主体（被监护人）、损害结果和行为与之间的因果关系。这里只对限制民事行为能力人的责任能力进行分析。“对于自己之行为之结果，有识别之精神能力，谓之责任能力。亦有过责能力之称，谓因自己的过失而负责任的能力，无责任能力者之行为因而不得使负义务。”【9】这是民法学界对于责任能力的传统论述。观之我国《民法典》所设立的民事行为能力制度的作用在于确定自然人行为的效力，并不涉及民事责任能力及责任的承担问题。而民事责任的承担问题则集中于“民事责任”中规定。“该章中未出现民事责任能力的字样，但从其关于无民事行为能力、限制民事行为能力人致人损害时的责任承担及承担民事责任的方式等的规定和最高人民法院相关司法解释规定的精神分析，我国法律上在自然人致人损害的责任承担资格上显然采行了与民事行为能力有所不同的标准，无完全民事行为能力但有财产的未成年人、精神病人，亦得被判令承担一定的民事责任。完全行为能力人具有完全侵权行为能力,无行为能力人不具有侵权行为能力，限制行为能力人则依其"认识其责任所必要的理解力"而具有相应的侵权行为能力。但二者不完全等同,如《德国民法典》第828条:"(第1款)未满7周岁者,对其加于他人之损害不负责任。(第2款)已满7周岁、未满10周岁者,对其在机动车、有轨交通工具或悬空缆车事故中加于他人之损害,不负责任。故意引起损害者,不在此限。(第3款)未满18周岁者,若责任未为第1款与第2款所排除,在实施损害行为时对其责任承担缺乏必要的理解能力者,亦不对加于他人之损害承担责任。"【10】

据此，可以断定，我国现行法上所规定的自然人之民事行为能力，不包括民事责任能力在内，它们是被作为两种不同的能力来对待的。【11】有的学者认为，应当在判断标准上对责任能力与法律行为能力区别对待。责任能力对行为人识别能力的要求低于作为法律行为能力之基础的意思能力。【12】因此，单纯从行为人仅具有限制行为能力并不能推导出该行为人没有承担民事责任的能力。那么就前文提及的种种能力间有何区别？

我国台湾学者郑玉波提出责任能力、侵权行为能力、识别能力、意思能力的分类观点。【13】无独有偶，张俊浩教授将民事能力分为“权利能力”、“意思能力”、“行为能力”和“责任能力”等四种类型。【14】其认为“权利能力”属描述主体地位的概念，而“行为能力”和“意思能力”则系权利能力者实施法律行为和意思表示的资格，“责任能力”更系权利能力者负担民事责任的资格，它们均属权利能力获得后的进一步的资格，而不属关于主体地位的描述。这些概念在后续文章中也会频频出现，为了正本清源、厘定概念，先在此将这些概念进行逻辑上的分层，进而讨论后续的责任适用空间。上述的种种能力概念容易混淆的原因就在于民事责任能力制度立法的缺位，因此只能通过解释论的视角对既有的法律规范进行学说上的阐释。

通常而言，谈论民事行为能力与意思能力之关系时，特指法律行为能力与意思能力之关系。私法自治允许当事人通过法律行为创设、变更或者消灭法律关系，达成法律行为需要作出意思表示。为此，当事人必须具备识别其行为之性质、判断其行为之后果的能力。此种能力即为意思能力。【15】意思能力是行为能力的基础，只有具备意思能力的人，才能赋予其行为能力，因此意思能力是行为能力的必要构成要件。在民法制度建构中具体表现为：民事法律行为以意思表示为核心，能够进行意思表示的能力便可以理解为意思能力。除此之外，《民法典》以年龄为判断自然人有无识别行为后果能力的基本标准，但成年人如不具有意思能力（精神病人等），则仍然不具有行为能力。因此年龄和意思能力共同作为判断行为能力有无、强弱的标准。需要注意的是，意思能力属于心理能力，而行为能力则属于法律资格，意思能力与行为能力在个别场合未必相互对应，一般认定为有行为能力即有意思能力的人，完全有可能因酗酒、吸毒等原因而于实施行为时不具有意思能力。这就是认为欠缺意思能力不等于无行为能力的理由。与此同时，无行为能力者，未必尽无意思能力。例如，早熟的未成年人，尽管其智商值等于甚至超过成年人，由于硬性规定的行为能力制度，却使他无从具有与其意思能力相适应的行为能力。

私法上侵权损害赔偿的归责原则，经历了原因主义、过错主义，到近现代因为工业革命等大机器生产原因又出现了无过错主义原则、公平主义原则。现代侵权行为法的归责原则并不单一，但基础仍然是过错责任主义。侵权行为可分为一般侵权行为和特殊侵权行为。一般侵权行为构成要件以过错为基础展开，特殊侵权行为构成要件不同于一般侵权行为，在一般构成要件的基础上有所变化。适用无过错主义进行归责，须有法律作出特别规定，其他的仍应遵循过错主义。可见，过错责任主义仍然是归责之基础。

在过错责任主义下，认定行为人的责任必须证明行为人的过错。过错是对自己注意义务的违反，需要行为人具有责任能力。大陆法系各国一般都规定有责任能力制度，立法例用语并不统一，有的使用责任能力有的使用过错能力但其核心用语却并无二致，即“识别”或曰“辨识”，即行为人以行为时具有辨识或识别能力为限承担责任。【16】注意的是，“行为能力”一语来自实证法的规定，然而民法中并无“责任能力”一语。责任能力是学者根据民法中“识别”用语，迎合各种民事责任形态，予以一般化的结果。【17】责任能力的认定与过错的认定是两个层面的问题。具体问题上，要先具体地根据个人智能考察责任能力，在存在责任能力的前提下，再按照客观标准认定过错。【18】责任能力的基础是识别能力。该能力与个人年龄、智力有关。识别能力包括合理的认识力及预期力，即对自己行为在法律上意义的认识、预期能力。无识别能力，则不需对自己的行为负责；有识别能力，就有对损害结果负责的可能。识别能力的有无，应当就个人本身状况而定。对有识别能力者，则要求具备同样年龄、同等智力人的注意能力。如有侵害行为，则按抽象的注意标准判断其过错。而不是强求不具有识别能力者具备同龄、同智力人的注意能力。如此方能体现法律不对行为人要求过苛。

完全民事行为能力人同时具有完备的识别能力与意思能力，限制民事行为能力人具有一定程度的识别能力与意思能力，无民事行为能力人完全不具备识别能力与意思能力。其中，识别能力是评价民事责任的核心内容，意思能力是评价行为能力的关键标志。由于我国没有完备的民事责任能力制度，因此学者往往用意思能力替代识别能力来对限制民事行为能力人侵权案件进行评价。【19】既然是不同民事制度的评价核心要素，就不能为了图一时之便进而将二者混淆。“识别能力，则系对于行为能判断利害关系，而分辨是非之能力。该种能力法无明文定义，由法官依客观情形加以判断，通常须经鉴定方能得之。”【20】因此若一自然人为限制民事行为能力人或完全民事行为能力人，其便当然具有意思能力与识别能力，只是能力的高低存在分野。我国台湾学者郑玉波认为“责任能力者，侵权行为人能负损害赔偿责任之资格也，故亦称侵权行为能力，属于广义行为能力之一（狭义的行为能力，专指法律行为能力而言）。侵权行为人必须有此资格，否则不负损害赔偿责任。然则此种能力之有无，将依何标准以定?曰∶以识别能力之有无定之。”【21】因此若一自然人有识别能力便具有责任能力。需要注意的是，除了采取无过失责任主义的法律规范，行为人对于损害之发生，不问有无故意、过失均应负责，亦即不问有无识别能力均可构成侵权行为外，承担损害责任的前提在于加害人必须具有的过错能力。和参与法律行为时的行为能力一样，侵权行为的成立也要求侵权人必须具有过错能力。只有在确定加害人具有过错能力以后，才需要进一步考察他的行为是否有过错，即他的行为是否出于故意或者过失。【22】

随着社会的发展的多元化和纵深化，未成年人犯罪“低龄化”问题越来越受到社会关注，但往往因其年龄未达刑法规定的刑事责任年龄，具备主观责任阻却事由，难以得到应有的审判。而法律规定的非刑罚处罚措施操作性极低，往往使得这一部分未成年人“合法的法外逍遥”。2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《刑法修正案（十一）》将刑事责任年龄降低至12周岁，其中第17条的规定所涉及的便是侵犯人身权的犯罪。【23】

受到刑法评价的侵权行为是导致如今刑民交叉案件多发的重要原因，未成年人侵犯人身权犯罪行为，从程序法角度来说，受害人及其监护人一定会根据《民法典》第1188条向人民法院提起刑事附带民事诉讼，让加害人与其监护人共同承担损害赔偿责任。在刑法的犯罪构成中，无论是前苏俄的四要件体系还是德日的三阶层体系，对主观状态的评价均是不可或缺的。既然在刑法上年满12周岁的未成年人可以认定其主观上具有故意的过错，那么将其平移到民事领域，如果单纯以《民法典》第1188条生硬解释为限制民事行为能力人一概不具有识别对错的能力、不具有民事责任能力，这不免是法律体系的解释矛盾。因此在对《民法典》第1188条进行解释时，一定要使用体系解释的法学方法，将《民法典》第1176条关于过错责任的认定标准相结合，才能够避免法治体系中的制度矛盾。

2.《民法典》总则编和侵权责任编的释法矛盾

我国《民法典》第19条规定限制民事行为能力人可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。在法律行为领域,学界和司法实践认可了限制民事行为能力人能够实施一定的民事行为，能够知晓理解部分民事行为的法律意义,只要这些民事行为与其意思能力或者精神上的成熟度相当即可。然而,在侵权责任法领域，未成年人的意思形成能力被完全否认,不考虑未成年人能否认识到加害行为的法律意义,一律由监护人为未成年人造成的损害负无过错责任。《民法典》一面在法律行为领域认可限制民事行为能力人也能为自己的行为负责、承受自己行为带来的法律效果,另一面却在侵权责任领域完全否认限制民事行为能力人独立为自己行为负责的可能性，这不免会引起《民法典》内部的释法矛盾。

“在传统民法理论中，民事责任能力制度是从过失责任主义逻辑地演绎出来的。即在过失责任主义下，故意或过失构成侵权行为的要件，而所谓过失是指尽管能够预见某行为的结果而没有预见，因而未能避免结果发生的情况，所以，要追究因过失而承担的责任，就必须以行为人具备一定的能够预见行为结果的最低限的智力和判断能力为前提。这种能够预见行为结果的最低限的智力和判断能力即为民事责任能力。”【24】这种预见行为的能力，我国台湾学者有的将其称为识别能力。王泽鉴教授认为“何谓识别能力？可以理解为是认识其行为的不法或危险，并认知应就其行为负责的能力。该种识别能力以行为人认识其行为的危险性为已足，不以认识其致何种伤害为必要。”【25】郑玉波教授认为“识别能力，指足以辨别自己行为在法律上应负某种责任之能力而言，并非指辨别其行为善恶之能力而言，并非指辨别其行为善恶指能力而言。”【26】识别能力系针对故意或过失而言，仅适用于过错责任或过错推定责任，不适用于无过错责任。【27】这也是笔者所赞同的分析路径，但是很多学者认为监护人责任中，要以被监护人行为的客观违法性为前提，无需考量被监护人的主观过错便可对侵权行为进行责任承担。比如，房绍坤教授认为：“在监护人责任中，实施侵权行为的主体是限制民事行为能力人。由于被监护人不具有完全的意思能力，就其主观而言，其不一定意思到自己行为的法律后果，因而，一般也就不存在被监护人的主观过错问题。”【28】张新宝教授认为“行为”通常是指人的以一定的意志支配的活动。无行为能力人、限制民事行为能力人缺乏必要的意志，故而其所实施的不是真正意义上的“行为”，因此也就无需考量过错对于行为性质的认定。【29】

上述观点与一般侵权行为的认定产生矛盾。正如前述的一般侵权行为的构成要件，行为人承担侵权责任一定要以其具有过错为前提。如果同样一个行为，在不同人身上发生，只由于行为人年龄或行为能力的不一样就要作出不同的评价，这不免有失偏颇。正如克雷斯蒂安·冯·巴尔说到：“在被监护人造成他人损害的情形，如果行为人是正常的成年人，该成年人都不应承担责任的话，未成年人的行为在客观上就不构成侵权行为，从而监护人也不承担责任。”【30】

因此有的学者认为“依据无民事行为能力人和限制民事行为能力人均有民事责任能力这一事实，结合监护人负有监护义务并应对其未履行监护义务的行为承担责任的要求，按照过错责任的民事责任归责原则，不宜将无民事行为能力人与限制民事行为能力人致人损害的后果一律由监护人承担，更不能将其规定为特殊侵权行为。宜在以后的民事立法中修正《民法通则》第133条的错误。建议将其改为：“无民事行为能力人致人损害的行为人不负民事责任。限制民事行为能力人致人损害的，应当承担民事责任，但其主观上无过错的除外。监护人应当对无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人的损害承担民事责任，但监护人尽了监护义务的除外。”【31】

无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施具体的侵权行为，造成了被侵权人的人身、财产损害，但承担侵权责任的不是造成损害的行为人，而是行为人的监护人，即由监护人替代行为人承担侵权责任，故我国规定的监护人责任是典型的替代责任，即为他人的侵权行为负责的责任。【32】为他人承担责任源自日耳曼法中家父权的观念。根据日耳曼法，家父对于家庭内部成员（如妻、子女、奴仆、非自由人）的不法行为须承担责任。换言之，家父对置于其权力之下的人所实施的不法行为，原则上须承担支付赔偿金的责任。家子不可拥有属于自己的财产，即使是由其取得的财产，同样归属于家父。在此种状态下，受害人一方无论是要求复仇还是和解，都必须直接面向对方的家父。因此，为他人承担责任源自家父的权力，家父必须对家子的不法行为承担责任。【33】

我国《民法典》第1188条【34】规定了监护人承担行为人侵权责任的无过错原则以及进行赔偿时的补充责任原则。需要注意的是，监护人承担无过错责任是当行为人真正的存在侵权行为时，无论监护人对该侵权行为的发生是否尽到了监管义务都要承担相应责任，并不是只要行为人的行为致使受害人利益受损便该当承担相关责任，而无需考量监护人对该损害结果的发生是否存在失职或不当。因此，只有被监护人的相关“行为”要符合侵权责任成立的构成要件时，才应由监护人承担责任。故而，讨论监护人是否承担侵权责任的核心问题不在于监护人的行为，在于被监护人的相关“行为”是否符合侵权责任的构成要件。

从司法实践中，也可以看出在有的案件中法官并非按照《民法典》第1188条规定的监护人责任僵化裁判。法官亦是根据评价行为人是否具有过错来进行司法裁量。2022年3月22日中央电视台《今日说法》节目“站不起来的童年”【35】一案的终审判决，颠覆了以往对无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成的损害不问过错的惯常做法，判定虽然未成年人造成他人损害但只要无过错便不承担侵权责任。《人民法院报》评价该案件为：“首先应依识别能力（责任能力）确定未成年人的责任。侵权责任法最根本的归责理由是过错。有识别其行为是非对错之能力者，在能尽而未尽必要注意的情况下，须对因此产生的损害负责。抽象地看，在对与错两条可选择的路之间，知道何者为对且有能力选择为对者却选择为错，自然要对自己的自决行为承担责任，这符合道德哲学。以上说明，识别能力是识别过错的基础。未成年人对自己的侵权行为承担责任，这是一般过错责任的问题。”【36】

评价本文开端案例时可将该裁判观点予以参照。男童撞倒老妪的行为也可以用具有过错与否来评价。该男童日常在篮球场进行投篮等常规运动无过错与过失，撞倒该老太难以预见，故而依照《民法典》第1176条规定，该限制民事行为能力人与其监护人不承担侵权责任。

适用法律要照顾到社会一般民众的合理期待，但也要走出民众对法律的误解与偏见。当下我国法律发展进程已经开启新的篇章，严格界定责任主体是未来侵权责任法发展的大势所趋。“和稀泥”式的调解和引用公平正义等很难称得上是“论证模型”【37】的释法行为终将进入历史的故纸堆中。作为限制民事行为能力人，其本身对自我利益的保护尚处于非圆满状态。若当其客观上造成他人人身或财产损害，不问主观过错，不管违法阻却事由便僵化以《民法典》第1188条为教义进行司法适用，将会不利于限制民事行为能力人的利益保护。法律经济学家熊秉元教授认为：“在侵权中，谁来避免侵权发生的成本低，往往由谁来承担侵权责任。换言之，谁防范意外的成本低，就由谁承担防范意外的责任。”【38】在本案中，明显该老妪防范意外发生的成本低，因此无论从侵权责任的构成要件分析还是法律经济学分析，都应由老妪本人对其自身损害承担相应责任。

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文字：赵梓晟

编辑：李旭锋

审核：兰国强