作者：熊峰，烟台大学法学法硕（民商法方向）研三在读，本科毕业于西北政法大学。
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“强制性规定”
之理解
（一）不再区分效力性与管理性
尽管争议很大，但司法解释对于强制性规定还是不再进行效力性与管理性的区分，主要理由有三：一是对于二者的区分缺乏明确标准，学理与实践中均争议极大；二是容易倒果为因，想让合同无效便理解为效力性，欲使合同有效即解释为管理性；【1】三是实践中很多法官望文生义，将公法上的强制性规定大多理解为管理性质而认定合同有效。【2】
（二）限于公法上的强制性规定
从本条第1款“由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的”可以看出，司法解释将《民法典》第153条第1款的“强制性规定”限缩在公法领域。或有论者会有所质疑，例如《民法典》第1007条规定买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体的买卖无效，此时似乎是私法上的强制性规定。然而，实则该条在公法上早已有所规定（《人体器官移植条例》第3、26条等），民法另行规定只不过是为了起到警示作用。《民法典》第399条第1-3项为同样之理，具体留待下文详论。
（三）区分强制性规定与权限性、赋权性规定【3】
《合同编通则解释》第18条对权限性、赋权性规定进行了规制，权限性规定旨在限制行为人之权利，违反将构成无权处分、无权代理、越权代表等；赋权性规定旨在赋予行为人之权利，违反将导致当事人获得撤销权、解除权。不将权限性、赋权性规定作为强制性规定的理由有二：一是由于法律已对其法律后果进行了规定，若再适用强制性规定将导致这些规定沦为具文；二是这些规定很多都是私法上的规定，而强制性规定仅针对公法规范。
权限性规定，如2023年《公司法》第15条规定公司对外担保须经相应机构决议，违反则适用越权代表规则（《民法典》第61、504条），对此《担保制度解释》第7条已有规定；再如《民法典》第443-445条规定出质人转让质押权利需经质权人同意，此时出质人违反应构成无权处分，对此可按《合同编通则解释》第19条处理；还如《民法典》第168条禁止自己代理与双方代理，代理人违反则应按无权代理处理（《民法典》第171条），“追认”即体现了其后果为效力待定。【4】
赋权性规定，如《民法典》第716条规定，承租人非法转租时出租人可解除合同；再如《外商投资企业规定一》第11条规定，外商投资企业一方股东未经其他股东一致同意即转让股权的，其他股东可撤销股权转让合同；还如《外商投资企业规定一》第12条规定，外商投资企业一方股东将股权转让给第三人侵害其他股东优先购买权的，其他股东可撤销股权转让合同。
（四）区分强制性规定与警示性规定
所谓警示性规定，指倡导性规定中“提醒当事人不为特定行为”的部分。其规范意旨并非禁止当事人实施特定行为，而仅仅起到警示作用，对于其法律效果需结合其他法律判断。
例如，对于《城市房地产管理法》第38条，其第1项规定未支付全部土地出让金且取得土地出让证书、未完成开发投资额25%以上的不得转让房地产，后者此前《八民纪要》第13条明确不导致无效，前者属于本条第1款第2项之规范内容；第2项规定被机关查封等限制权利的不得转让，属于处分权受限；第3-4项规定被收回土地使用权的、共有房产未经其他共有人同意的不得转让，属于无权处分；第5-6项规定权属有争议的、未登记领取权属证书的不得转让，可能涉及无权处分。此处值得思考的在于，《城市房地产管理法》第66条规定了违反第39条第1款的行政责任（由县级以上土地管理部门没收违法所得，可以并处罚款），故似可将《城市房地产管理法》第38条第1项、第39条第1款理解为不导致法律行为无效的强制性规定，将第38条第3-4项理解为权限性规定，将第38条第2、5-6项理解为警示性规定。
再例如，对于《民法典》第399条规定的不得抵押财产，其第1-2项规定的土地所有权、法律未规定可抵押的集体所有土地使用权，《土地管理法》第2、74条明确了“买卖或者以其他形式非法转让土地”的公法责任，违反可导致抵押合同无效；其第3项规定的公益性非营利法人的公益设施不得抵押，其属于禁止流通物，违反亦导致合同无效，对此《担保制度解释》第6条第1款已有规定；其第4-5项规定的权属有争议、被查封扣押监管的不得抵押，前者可能涉及无权处分，后者则是处分权受限的问题。
（五）区分强制性规定与强行性规定
传统民法一般将强行性规定区分为强制性规定与禁止性规定（我国台湾地区“民法”第71条），前者是指“应为”，后者是指“勿为”。【5】就我国而言，学者多主张《民法典》第153条第1款所称的“强制性规定”为“禁止性规定”。【6】至于某些强制性规定要求当事人只能以特定内容实施法律行为，从法理上仅需以“强制性规定不得通过特别规定予以排除或更改”即可认定法律行为无效，无需依据《民法典》第153条第1款。【7】但考虑到我国司法实践当下对认定合同无效较为谨慎，如无直接法律依据而仅根据法理不甚妥当，故可将《民法典》第153条第2款作为法律依据。【8】例如，B2C合同约定排除不可抗力免责条款的，应当认定该约定无效。【9】
从法条文义而言，将《民法典》第153条第1款所称的“强制性规定”理解为禁止性规定并无不可，但将当事人不得约定排除之规范称为强行性规定（而非强制性规定）则更为妥当。例如法律关于诉讼时效的期间、计算方法与中止中断事由的规定即属于强行性规定，当事人约定排除的应当无效（《民法典》第197条第1款）。【10】此处需注意的是，与强行性规定相对应的是任意性规定（可约定排除）、混合性/半强制性规定（有时可约定排除有时不可），与强制性规定相对应的是倡导性规定（违反有效）、权限性或赋权性规定（《合同编通则解释》第18条）。【11】
（六）区分强制性规定与相对处分禁止
《德国民法典》严格区分违反强制性规定与违反相对处分禁止的合同效力，其第134条规定了前者（旨在保护不特定对象），此时处分绝对无效（绝对处分禁止）；第135-136条规定了后者（旨在保护特定对象），此时该处分对于受益人不生效（相对处分禁止）。【12】
在我国法上，绝对处分禁止例如买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体，违反将导致买卖合同无效（《民法典》第1007条），此时违反的乃是《人体器官移植条例》第3、26条等公法上的强制性规定。对于相对处分禁止，因我国未规定相对无效制度，故按可撤销处理更为妥当，此时为赋权性规定。例如《外商投资企业规定一》第11、12条规定侵害股东同意权、优先购买权时股东可撤销股权转让合同。需注意的是，尽管法条规定的是“撤销股权转让合同”，但应将此理解为“撤销股权变动”，否则不符合无权处分之民法原理。【13】
图一 结合吴光荣、王轶教授观点形成的思维体系
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二、不导致法律行为无效的强制性规定
（一）从正面列举到反面列举
相较于《九民纪要》与《合同编通则解释（意见稿）》，本条的重大变化在于不再对导致合同无效的强制性规定进行正面列举，而是对不导致合同无效的强制性规定进行反面列举。其原因有二：一是正面列举的方式较为模糊，容易导致裁判混乱，这从《九民纪要》第30条与《合同编通则解释（意见稿）》第17条的内容差异较大亦可看出；二是私法应与公法的规范价值保持一致，原则上应对予以公法处罚的行为作出否定评价，故进行反面列举足矣。
对于强制性规定的识别，德国学理上存在规范性质说、规范对象说、规范重心说、规范目的说的演进历程，并无一贯而合理的标准，只能说整体上从形式标准到实质标准、由宽松到严格。【14】我国此前采“规范性质说”，近来学界多采“规范目的（意旨）说”与“规范重心说”。【15】此次《合同编通则解释》第16条明显采“规范目的说”。
1.履行对公共秩序影响显著轻微，无效有失公平
此乃比例原则在民法上的适用，例如《娱乐场所管理条例》第28条规定：“每日凌晨2时至上午8时，娱乐场所不得营业。”此时，通过该条例第49条的警告、责令停业整顿1个月至3个月已足以实现规范目的，自不必认定消费者与娱乐场所之间的服务合同无效。
2.旨在维护国家或其他主体利益，有效不影响规范目的实现
在涉及维护政府税收、土地出让金等利益时，认为强制性规定一般不会导致合同无效。例如，《城市房地产管理法》第39条第1款第1项将出让方缴纳完毕土地出让金作为房地产转让条件，此时认定合同有效利于转让方获得资金缴纳土地出让金，且国家利益亦可通过登记手续保障（对此《不动产登记操作规范（试行》》第4.8.2条第7项规定未依法缴纳土地出让价款的不予登记）。再如，利用阴阳合同逃税的情形下，认定阴合同有效更利于维护国家税收利益。
3.要求一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或无义务审查，无效不利于对方
若强制性规定仅为了规制一方，则认定合同无效将导致无能力或无义务的对方对该方的违法“买单”，此举明显不妥。例如，《商业银行法》第39条将资本充足率不得低于8%、流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%、对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%作为商业银行发放贷款的条件，该规定旨在规范商业银行加强风险控制、防范金融风险，对此借款人并无审查义务，即便商业银行违反该规定借款合同依然有效。再如，《商业特许经营管理条例》第7条第2款规定“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”，该规定旨在规范特许人培养成熟的经营模式与服务能力，被特许人并无审查义务，违反并不导致特许经营合同无效（《最高人民法院关于不具备“拥有至少2个直营店并且经营时间超过1年”的特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》（〔2010〕民三他字第18号）对此有所规定）。
4.一方在缔约时违反强制性规定，后已具备补正条件却违背诚信不补正
此项规定是为规制此前实践中较为突出的“开发商自我举报无证卖房”相关案例而制定，可将其理解为诚信原则对个案结果失当的修正。【16】此前《建设工程施工合同纠纷解释（一）》第3条第2款对发包人能办理规划许可证而未办理不能请求合同无效进行了规定，但《商品房买卖合同解释》第2条却未有类似规定，此次《合同编通则解释》第16条第1款第4项将其确定为一般原则。
5.法律、司法解释规定的其他情形
此为兜底性规定，目前来看至少有两种情形：一是合同违反法律、行政法规关于需经批准的规定，此时应适用《民法典》第502条；二是租赁合同未根据《城市房地产管理法》第54条进行登记备案，此时应根据《民法典》第706条认定合同有效。
（二）规制履行而不规制内容
类推物权变动的区分原则，无权处分仅影响合同的履行，并无影响合同的效力。若强制性规定旨在规制合同的履行，则合同的效力不会受到影响。例如，《道路交通安全法》第48条第1款规定“严禁超载”，即便承运人在合同履行中超载，运输合同依然有效。当然，若根据运输合同可以判断出承运人履行必然违反强制性规定，则运输合同应当无效。【17】
文字：熊峰
编辑：李旭锋
审核：兰国强
