中标通知书到达后成立的或是预约合同
文摘
社会
2024-02-23 18:34
广东
作者：丁明 广西大学23级法律硕士研究生，本科毕业于西北政法大学（注：本文章仅代表作者个人观点。谨献此文求教于方家，以期省思“预约合同说”之存废。）“受害人不再拥有选择权是否算得上制度的优化呢？这倒未必。”——桑本谦、李斐斐《牙齿的定价：一个关于人身伤害法律制度的生态学分析》过去，在招标投标相关的法律纠纷中，中标通知书到达后成立的合同性质问题存在较大争议。2023年12月初，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》及典型案例发布，就涉中标通知书的案件给出了新的裁判指引。但是，笔者认为，典型案例将中标通知书到达后成立的合同“一刀切”地认定为本约合同，说理并不周延，司法不妨尊重当事人内心真实的“选择”。中标通知书到达后成立的合同是预约合同，还是本约合同，应当依据中标通知书是否有将来一定期限内订立合同的合意来做具体判断，若有，则为预约合同，若没有，则为本约合同。一、最高法发布的典型案例：中标通知书到达后成立本约合同
最新发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则司法解释》）（2023年）第四条第一款的规定，中标通知书到达中标人时，合同即成立。随后，最高人民法院发布十起《关于适用＜中华人民共和国民法典＞合同编通则若干问题的解释》相关典型案例之一：某物业管理有限公司与某研究所房屋租赁合同纠纷案（以下简称为典型案例一），就如何适用《合同编通则司法解释》第四条第一款给出了指引。法院在判决理由部分指出，依据《招标投标法》第四十六条第一款的规定，“应认为中标通知书到达投标人时双方当事人已就租赁合同内容达成合意。该合意应当区别于与主要目的为签订本约合同的预约合意。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（2023年）第四条第一款 采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。第四十六条第一款 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。最高人民法院发布十起《关于适用＜中华人民共和国民法典＞合同编通则若干问题的解释》相关典型案例之一：某物业管理有限公司与某研究所房屋租赁合同纠纷案法院生效裁判认为，从合同法律关系成立角度，招投标程序中的招标行为应为要约邀请，投标行为应为要约，经评标后招标人向特定投标人发送中标通知书的行为应为承诺，中标通知书送达投标人后承诺生效，合同成立。预约合同是指约定将来订立本约合同的合同，其主要目的在于将来成立本约合同。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从该条可以看出，中标通知书发出后签订的书面合同必须按照招投标文件订立。本案中招投标文件对租赁合同内容已有明确记载，故应认为中标通知书到达投标人时双方当事人已就租赁合同内容达成合意。该合意与主要目的为签订本约合同的预约合意存在区别，应认为租赁合同在中标通知书送达时成立。中标通知书送达后签订的书面合同，按照上述法律规定其实质性内容应与招投标文件一致，因此应为租赁合同成立后法律要求的书面确认形式，而非新的合同。由于中标通知书送达后租赁合同法律关系已成立，故研究所不履行合同义务，应承担违约责任。典型案例一认定中标通知书到达合同成立，符合理论界和实务界的通说。依据《民法典》，招标人发出的招标通知为要约邀请，投标人提交的投标文件为要约，招标人发出的中标通知书为承诺，该承诺是有相对人的以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效，合同成立。然而，依据相关法律法规，并不能当然得出中标通知书到达后成立本约合同的结论。就中标通知书到达后的成立预约合同、还是本约合同的问题，北京市朝阳区人民法院曾发表过与典型案例一截然相反的观点【1】。北京市朝阳区人民法院：嘉体公司与通达公司合同纠纷案——招标人未与中标人签约应承担预约合同违约责任裁判要旨：合同可以分为预约合同和本约合同。在招标投标活动中，招标人发出的中标通知到达中标人后，双方合同即告成立，这一合同在性质上属于预约合同。一方当事人未履行签订本约合同义务时，另一方当事人可以主张对方承担违约责任。招标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”据此可见，中标通知书到达中标人时双方成立的合同与双方按照招投标文件签署的书面合同并非同一个合同。最高院民法典贯彻实施工作领导小组曾明确预约合同的定义，“预约合同是指当事人约定为将来一定期限内订立合同而达成协议，是当事人在本约内容达成一致前作出的有约束力的意思表示。”【2】与之相对的则是本约合同。笔者的目光不断往返于两个案例之间，根据预约合同的定义、意思自治原则，最终认为，中标通知书到达后成立的合同或是预约合同。（一）再议典型案例一认定中标通知书到达后成立本约合同典型案例一根据《招标投标法》第四十六条第一款，径直认定中标通知书到达后成立本约合同，说理并不充分。第一，《招标投标法》第四十六条第一款规定，应当按照招标文件和投标文件订立书面合同，此处的“书面合同”是明显区别于“招标文件、投标文件”的另一合同，典型案例一没有对两合同的性质作出明确区分。第二，中标通知书到达后，双方当事人达成的合意不一定是“本约合同”内容的全部合意，该合意可以被预约合意包含，即“约定将来一定期限内订立必须具有某些内容的合同”。现实中，中标通知书到达后订立的本约合同内容，虽然可能与招标文件、投标文件的内容相同，但是，后订立的本约合同条款一般会比之更加丰富，否则，也不需要再另行订立一合同。这也揭示了通常情况下，招投标程序中存在两个合同，中标通知书到达后订立的合同更加正式、具体、完整，才足以构成真正意义上本约合同的全部内容。第三，中标通知书到达后订立的书面合同，不能仅理解为招标文件、投标文件成立合同的书面确认形式，后订立合同的新增约定虽不能违背招标文件、投标文件的实质性内容，也可能对整个合同的履行产生重要影响。恰如对法律进行体系解释必须考虑到所有的法律条款，对后订立合同进行体系解释时，“招标文件、投标文件”中没有的新规定，一定会对“招标文件、投标文件”中原有的旧规定产生影响，即使不违背旧规定的原意，也可能扩张旧规定的含义或适用范围。此种影响虽不可言大，但一定不能忽视。依据上文，典型案例一的判决理由过于简单，若依据《招标投标法》第四十六条就能直接得出中标通知书到达后成立本约合同的观点，忽略了“中标通知书发出之日起三十日内”各种可能发生的情况。典型案例一试图以这种做法来弥补“书面语言”的滞后性，很难说不是一种奢念。除典型案例一以外，法律及司法解释并未就“中标通知书到达后成立预约合同还是本约合同”给出明确的答案，不可否认的是，认定成立预约合同，更利于保护当事人的交易安全与合理预期。【3】推进依法治国，应当避免制度泛化和机械化。【4】司法应当为当事人留下充足的意思自治空间。合同的性质最终一定取决于当事人的真实意思表示。中标通知书到达后成立的合同是预约合同，还是本约合同，应当依据中标通知书是否有将来一定期限内订立合同的合意来做具体判断，若有，则为预约合同，若没有，则为本约合同。第一，《招标投标法》第四十六条的规定，虽然实质上约束了未来将要签订的合同内容不能违反招投标文件中的要约和承诺，但是，不宜将该条款理解为，实质上确定了本约合同的全部内容，准确的理解应当是，就本约合同可能出现的部分内容达成了不能违背的一致意见，不能得出本约合同实质上成立。第二，存在有真实的中标通知书直观且明确表达了，“为将来一定期限内订立合同而达成协议”的合同目的，明确有未来一定期限内签订合同的合意，符合预约合同的定义。如下图所示：第三，中标通知书到达后成立的是预约合同，还是本约合同，对应着不同大小的违约责任。预约合同和本约合同的履行阶段不同、履行成本不同，相应的违约责任大小也不相同。若认定本约合同成立，招标人不订立合同，则要承担本约合同的违约责任，投标人极有可能以继续履行本约合同的全部内容来主张违约责任。这对于没有获得任何实质性利益的招标人而言，明显不公平。可是，此种主张，在认定本约合同成立的情况下，竟然显得有些合理。可见，典型案例一径直认定中标通知书到达后成立本约合同，要求投标人承担本约合同的违约责任，如果没有具体的违约责任条款可以参照，不利于违约责任承担方式的裁判。现实中也确实存在有招投标文件、中标通知书都未约定违约责任的情况。第四，典型案例一的裁判有违民法典“意思自治原则”。《招标投标法》第四十六条的表述为招标人、投标人以后是否订立更为完整的本约合同，留下了意思自治的空间。要知道市场经济领域波谲云诡，这样的留白，具有很强的合理性。同时，若法律另有规定未来不得订立合同的事项，依据“特别法优于一般法”应当适用。《招标投标法》第四十六条的表述也为因此不订立合同的情况，留下了空间。现实中也有，在中标通知书到达后，发现投标人不符合投标条件的真实案例。此时，应当允许招标人依法、依真意不订立本约合同，招标人也不宜完全期待投标人承担未履行本约合同的违约责任，本约合同若未履行，投标人也没有获得任何实质性利益，对于投标人而言也不一定公平。综上所述，典型案例一对《招标投标法》第四十六条的理解超越了条文的原意，依据预约合同的定义、意思自治原则，结合实际，在招标投标过程中，中标通知书到达后，成立的或是预约合同，或是本约合同，应当依据招投标文件中的真实意思表示作出最终判定。若认定中标通知书到达后，成立的是预约合同，当事人违反预约合同则需要承担预约合同的违约责任。预约合同的违约责任，在预约合同中有约定的，应当从其约定。若没有约定，也必须明确的是，因为本约合同并未订立，不能以履行本约合同的全部内容来主张违约责任。
此时，有人还认为，违反预约合同，可能存在着预约合同的违约责任和本约合同的缔约过失责任竞合问题。【5】缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中存在违背诚实信用原则的行为，致使对方信赖利益受损而应当承担的赔偿责任。因此，如果权利受到侵害，在主张权利的过程中，权利人可以综合考量，视情况择一或合并主张。【1】张济坤，刘奇琦：《招标人未与中标人签约应承担预约合同违约责任》，载《人民司法·案例》2022年第35期，第42-44页。
【2】见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020 年版，第229页。
【3】参见最高人民法院民事审判庭第二庭、研究室：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第74页。
【4】李勇、王纳：《警惕制度泛化和机械化》，载北大法律信息网2024年1月22日，http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspxArticleId=126715&listType=0.
【5】参见最高人民法院民事审判庭第二庭、研究室：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第77-78页。
