《法律漏洞的确定》（第二版）第一、二章读书报告

一、漏洞的概念

卡纳里斯在本书第一章主要界定法律漏洞的内涵外延。从概念界定的范式来讲，要么诉诸经验，从个案出发的殊相最终凝聚成原则性的共相；要么诉诸本体，遵从形而上的路径对具体概念做出统摄性的描述。卡纳里斯对漏洞的界定则颇具特色，首先指出法学概念建构的特点，即普遍的语言用法和特殊的法学任务（第一页编码1），进而从常识性漏洞的一般认识出发，得出法律漏洞的关键性特征，最后层层递进，对法律漏洞经过三个层次的界定，在区分漏洞与相关概念的基础上，最终得出其所建构的漏洞概念。

从卡纳里斯对法律漏洞概念的界定分析论证来看，一方面便于对法律规范作出一定程度区分，另一方面可以针对法官适用法律规范进行不同程度的评价，法官在法律内部从事规范解释仅须在文义之下满足规范正当性即可（此处的疑问可能在于处理法律解释与漏洞填补的关系问题），但若从事法律外部的法律发现，则须加重论证负担，额外补足理由。

（一）违反计划的不完整性

直到从法律中无法提取对特定情形的评价之处，才称作不完整性，而不是在法律不包含明确的规定之处就已经如此（第5页编码7）。卡纳里斯对传统漏洞界定提出批评，认为将法律漏洞局限于缺少法律评价的实质漏洞过于偏狭，其本人转向从文义出发诉诸不完整性，即缺少某种规定，不存在可以直接适用的规范时，就已经可以称为不完整性（第5页编码8）。紧接着，卡纳里斯指出只要判决与规范文义一致，就可以直接依据立法者命令的权威性作出判决；但若超出文义，就必须加重论证负担进行说理（额外论证）（第6页编码8）。卡纳里斯此处实际上指出法律本质上乃经由人民同意设计的一种不完全程序，直接依据规范文义裁判具有正当性，相对于传统法律漏洞界定的分野之处在于严格从文义说理范围论证法律漏洞内涵外延。实际上，法律思维的涵摄更是鲜明地体现法律规制的此种特性，即只要该当于具体要件，便可进行涵摄论证推导无须诉诸其他，民法请求权基础分析是如此，刑法阶层分析更是如此。问题还未结束，卡纳里斯随后指出规范文义可能本身亦具有不确定性，例如非婚生子女之于“亲属”概念，此时在规范语义出现“核心语义”与“边缘语义”界分时，法官便具有在文义之下解释法律的任务。换言之，只要判决的论证说理仍然符合规范文义，法律权威性的实现即为已足。因此，法律的可能文义范围仍然可以成为区分法律的法之发现与漏洞填补的界定标准（第8页，编码10）。

1.漏洞与类推

按照文义对漏洞概念界定的前述分析，至少立足于文义，从事法之内的解释，依循卡纳里斯的见解，尚需区分漏洞与类推和价值填充的概念。就漏洞与类推的关系而言，卡纳里斯实际上区分了两种类推，一种是法之内的法律解释，一种是法之外的法律发现，显然此处所指类推应属前者无疑，在此基础上卡纳里斯区分了三种法律之内解释性的类推，此种类推所指并不属于法律漏洞，分别是依据法律规定产生的类推（卡纳里斯将其称之为引致性类推，我国法上亦不乏实例，买卖合同的准用规定与468条债权债务的准用规定皆属此例）、列举性的规定（卡纳里斯在此处强调“以及类似情形”的规范表述，我国法上似乎主要见诸于有关“等”的不完全列举规定）、单纯作为一种解释工具的类推（卡纳里斯在此处举了《德国撤销法》上的例子，但个人仍有困惑）(第10页编码12和13)。

2.漏洞与具体化的法律概念

就法律漏洞与具体化的法律概念而言，卡纳里斯旗帜鲜明地指出，几乎所有的概念或多或少都是不确定的，法官进行扩张解释或限缩解释进而澄清规范文义，如果认为此时便存在法律漏洞，势必导致法律漏洞的数量与规范文义不确定的数量并驾齐驱，不足为信（第12页编码15）。卡纳里斯书中所举适例，善良风俗、诚实信用以及重大理由（卡纳里斯将其称之为委托性立法权）等皆需价值填充，但其认为此种规定虽然缺乏具体构成要件，仍不妨碍为法官提供一般性指引，法官可纳入其他评价进行具体化论证，仍然不属于法律漏洞。更重要的是，此种需要价值填充的概念，并不满足卡纳里斯关于法律漏洞界定的两个关键性特征，不完整性和违反计划性，故而须价值填充的概念并不属于法律漏洞（第14页编码17）。唯值得一提的是，依卡纳里斯漏洞理论，我国法上的基本原则与概括条款当然属于需要价值填充的概念，但《德国民法典》并无基本原则之规定，如果依循卡纳里斯的见解，概括条款仍可进行具体化评价，并不属于法律漏洞，但基本原则无疑更加上位，问题便在于能否认为民法基本原则存在法律漏洞，值得探讨。吊诡之处在于，基本原则具有较强的涵括力，具备法律实现的圆满性，似乎与法律漏洞并不兼容。

3.漏洞与习惯法

就漏洞与习惯法的关系而言，卡纳里斯重在论证习惯法的规制是否排除漏洞的观点。依卡纳里斯见解，法律漏洞只能为寻求法律外的法之发现而被进一步界定的过程中，对习惯法在文义范围内进行涵摄解释仍然满足法律的权威性，具有当然的正当性，因此，对习惯法的解释不属于法律漏洞的界定（第15页编码18）。唯须明确者，卡纳里斯在此处实际上区分了习惯与习惯法，依照习惯与习惯法的传统划分，对习惯的适用似乎并不当然属于规范涵摄，甚或可能落入法律漏洞填补领域。但值得注意的是，如何区分习惯与习惯法似乎十分困难，同时，我国法上的法源条款中的习惯该作何解释，与漏洞填补的关系如何，似乎未臻明确。综上，卡纳里斯进一步提炼出的漏洞概念：漏洞是实证法（即在可能文义界限之内的法律以及习惯）违反计划的不完整性。

（二）计划违反性：与违反法律的法之发现的区分

卡纳里斯在前述漏洞的不完整性的特征基础上进一步通过界定计划违反性特征逼近漏洞概念。就卡纳里斯关于漏洞分析的论证框架而言，不完整性更多是从语义的事实判断的角度而言，但计划违反性则更多是从价值判断层面分析论证。问题的症结便在于如何确定违反计划性的确定标准，卡纳里斯总结前人见解认为存在两种框架性的评价标准，一是法律之外的，朴素认知的法感与社会利益的衡量；二是法律之内的，立足于实证法的规定，探求法律规范的内在目的与法律秩序的整体精神。卡纳里斯同时指出法官造法与法官依法裁判之间存在显著张力，即法官一方面为了避免不公正的判决从而可以超越实证法的规定，但另一方面法官又须受到《基本法》的制约。卡纳里斯在此处可能表达的意思是，法律漏洞确定的标准过宽，不利于法治国依法裁判原则功效的发挥；但法律漏洞确定的标准过窄，也不利于法官造法能动性的发挥。

对法律漏洞的内涵与外延如何确定，既不能过于狭隘，也不能过于宽泛。到底是否意味着法律规定阙如或者依法裁判将产生难以容忍的结果时，才会允许法官造法进行漏洞填补（不容拒绝的需求），这与德国基本法赋予法官在法律之外续造法的相当自由地位产生矛盾（第21页编码26）。此种冲突的本质在于漏洞内涵的确定与法官造法自由以及立法和司法产生的冲突问题（第22页编码27）。对法官来讲，被用作漏洞确定之评价标准的是作为整体的法秩序？此时又该如何理解漏洞确定的标准必须是法律之外的呢？（第22页编码28）质言之，对此处之“法”到底应作何种解释，狭义或是广义，如果仅是《德国民法典》，整体法秩序的判断尚可接受，但若是广义的法律部门或法律体系，如何与整体法秩序兼容？值得一提的是，德国法充满了形式理性特征，基本法自上而下统摄具体部门法，完全贯彻法秩序统一精神，如果遵从第一种解释路径，这和违宪审查制度如何协调？即除却立法与司法的规范划分，若是法官遵从整体法秩序对具体规范进行修正，是否有越俎代庖的嫌疑？

漏洞是实证法（即在可能文义范围之内的法律以及习惯法）中以有效的整体法秩序为标准的违反计划之不完整性。或者：如果法秩序在整体上要求某一规整，但在可能文义界限内的法律以及习惯法却并未包含，那么就存在漏洞（第24页编码29）。对卡纳里斯此处对漏洞作出的定义疑惑之处在于，将习惯法纳入广义上的法律秩序，对习惯法也可填补漏洞，但这似乎又与习惯作为一种补充性法源的功能地位相抵牾？到底是刻意追求法律秩序的体系完整性而不得将习惯法纳入其中还是在卡纳里斯的论证框架中习惯法也可以进行漏洞填补？殊值探讨。

1.漏洞填补与法外空间

在前述基础上，是否意味着实证法未予规定之处，就一定存在法律漏洞，卡纳里斯区分了“有意义的沉默”与“反面推论”，前者指所涉情形根本不由法律调整，后者指通过构成要件积极彰显法效果，对未明确规定的情形不希望这种法效果，进而通过法律漏洞与两者的比较进一步凸显法律漏洞的内涵（第24页）。但从书中论证来看，卡纳里斯似乎又将“有意义的沉默”局限于“法外空间”，但问题在于法律漏洞本身难以给出一个明确的定义，在法律解释之外又区分“法外空间”，法外空间不仅面临定义的困难，范围上亦是如此。有鉴于此，卡纳里斯将法外空间作为（消极的）诉讼前提之基础。其给出的理由便在于，法律秩序中，借助诉讼区分不允许的驳回与无理由的驳回，凸显法律上不重要之事与法律所准许之事（第26页，编码32），最终卡纳里斯完成对法外空间的界定，实现对法律漏洞的可欲定义。此处殊值疑问的是，卡纳里斯提出“法外空间”概念时，旨在彰显法律规制领域的有限性，但在后续指出法律上不重要之事与法律所准许之事，似乎又在强调法律不过问琐碎之事，论证口径并不同一。若遵从本文论证逻辑，似乎只能认为卡纳里斯对“法外空间”作了特殊安排，并不同于一般法理意义上的法外空间，颇有法律买卖之于生活买卖之感。

2.漏洞填补与反面解释

卡纳里斯以《德国民法典》第165条为例指出反面解释与漏洞填补的不同，即第165条仅规定限制行为能力人可以担任代理人，无法得出无行为能力人亦可担任代理人之结论。严格来讲，在教义学的解释框架中，主要以文义、体系、目的、历史解释为主，反面解释理应谨慎。难以否认的是，对第165条亦可进行类推解释，但行为能力制度本身旨在差异化处理不同行为能力之人从事法律行为带来的效果，诚如卡纳里斯所言，法律仅对限制行为能力人可能产生不利的法律行为予以保护，但对无行为能力人实施的法律行为予以无效处理。质言之，在卡纳里斯的论证框架中，反面解释与类推一样，均须从规范文义出发，实现目的性论证（第30页编码35）。在此基础上，卡纳里斯深刻指出了类推解释与反面解释之间的相似与区别，相似之处在于二者共同遵循法律圆满性的正义诫命，不同之处则在于，前者的正当性在于相似事物相似处理的积极平等原理，而后者的正当性在于不同事物不同处理的消极平等原理（第30页编码36）。但在卡纳里斯第一章的论述中，前述关于法律漏洞的概念界定明确指出基本法与民法作用机理的不同，不能藉由基本法对民法规范进行漏洞填补，但此处平等主义原理之运用似乎于《德国民法典》无据，只能诉诸《德国基本法》平等原则的规定，二者之间是否存有抵触，值得考量。

漏洞填补与补充性解释界分：依卡纳里斯见解，补充性解释旨在主观上假定当事人之意思从而在客观上回溯至缔约原初状态，衡量当事人利益，从典型利益状态中针对典型纠纷（不同于个别合同，而是一类合同）作出解释（第38页编码46）。

二、漏洞的种类

卡纳里斯从法官拒绝裁判与漏洞填补的互动关系出发区分出五种类型的漏洞。

第一，当法律赋予某项权力/权利，但是未规定行使该项权力/权利的具体程序时，产生（开放的）规范漏洞。此时，法官必须创设相应规定以确定权力/权利可以被正常行使。对于此种法律漏洞，德国法上的“范例”是《德国法基本法》第104条第2款第1句关于“法院审查权”的规定。虽然该项规范赋予了法院对拘留行为的审查权而未规定其他任何事项，因此法官必须在适用中确定“法院审查权”的范畴以及具体程序（第43页编码50）。

第二，与“部分缺失”的规范漏洞不同，当法律对于某事实的规制“完全缺位”时，产生（开放的）规整漏洞。规范漏洞与规整漏洞的区别在于，对于规范漏洞而言，立法者已经注意到了可能发生的事实并且作出了相应的规定，仅因为规定不够具体而需要填补后适用。但是就规整漏洞而言，漏洞的产生是因为立法者未预料到相应的事实会发生，对于该事实也未作为出任何的预设性规定。以卡纳里斯所提为例，德国《民事诉讼法》未规定多人诉讼中部分败诉而部分胜诉后的诉讼费用承担的问题，由于该漏洞所涉及的事实无任何实证法之规定，因此属于规整的法律漏洞（第44页编码51）。

第三，卡纳里斯认为，因为公法中不存在法外空间，假设在法律程序中缺少“法律的答复”，则必定存在漏洞。所以，卡纳里斯将所有法律程序范围内的问题总结为一个类型。但本文认为，卡纳里斯在此处划分新的类型是没有必要的，因为法律程序中的漏洞之内涵完全可以被其他类型的漏洞所包含，无需再列出“法律程序范围内的问题”这一类型（第46页编码54）。卡纳里斯以公法不存在法外空间为例论证法律程序中的漏洞，似乎并未揭示此种漏洞的特殊之处。公法规制之所以不存在法外空间，而公法关系均需接受法律调整皆因公权力容易侵犯个体的权利自由，显著不同于私法自治的品性。

第四，在“完全法律”的情况下缺少制裁。如果法律规范仅对某项事实作出否定性评价，而未确定违反规定产生何种法律效果，法官首先必须确定是否要对该违反施加制裁。例如，民事法律行为虽违反了强制性规定，但若该强制性规定并不旨在使得行为失效（仅具有指导作用），则法官不应该认为该行为应该被制裁。若法官通过法律解释确定法律规范的目的是制裁所规制的行为，那此时则必须进行漏洞填补以确定制裁的具体形态（第47页编码55）。

第五，即使法律对于任何事实都作出了预设规定，规则之间也可能因为冲突而产生漏洞。卡纳里斯所举的例子是国际私法之间的冲突规范以及《德国民法典》之间的矛盾规定。事实上，我国立法上的冲突漏洞也比比皆是。朱锦清老师列举出了我国《公司法》中的一大冲突漏洞。《公司法》第71条规定有限公司股东对于其他股东对外转让的股权有先买权，第34条规定股东对于新增的资本在实缴范围内有先买权。如果有股东放弃新增资本的先买权的，两项法律规范产生冲突。若依第34条，其他股东对于股东放弃认购的新增资本无优先购买权；若依第71条，股东放弃认购新增资本并且引入其他投资者后，等同于该股东向投资者转让了股权，此时股东应该享有优先购买权（第49页编码58）。

我国法上的特殊问题，混合担保内部追偿权的解释，违约方申请司法解除权的解释，分期付款合同的解除问题，漏洞填补与指导性案例的关系，更深层次的问题是漏洞填补与法源的关系，我国学界普遍将指导性案例作为准法源，如何认识其中的关系？

漏洞填补的诫命与罗尔斯的正义原则兼容吗？与阿马蒂亚森的比较正义兼容吗？如何看待法秩序下的平等原理，相同事物相同处理，不同事物不同处理，进行案件事实之间的相似性特征衡量，如果无法类推，此时法律漏洞的意义何在？法官不得拒绝裁判，到底是法外空间还是在法律秩序内的填补，即在法律秩序中法律规范及其解释包括漏洞填补解释构成一个封闭的整体，冗余便是法外空间，当然此种表述在文本中不能将其与法理意义上的法外空间等同视之。此外，普遍强调大陆法系与英美法系法律论证方法的不同，但二者在漏洞情形均需对相似性作出判断，如何理解二者之间的关系？值得一提的是，罗尔斯的正义论与阿马蒂亚森的比较正义虽然在理念上存在显著差别，前者关注的是程序设计，后者关注的是现实经验层面的价值判断，但其中仍然蕴含了平等对待的思想，就此而言，罗尔斯厉害之处在于通过思想实验论证了平等原则以及个体政治自由的优先性，但若不考虑现实背景的隐形约束，平等原则的推导无疑非常成功。

违反法律的法之发现与法律之外的法之发现，关键在于是否在整个法律秩序内遵循法律的评价。前者属于法官对具体规范的修正，后者属于法官对法之续造。

三、漏洞填补的标准

卡纳里斯在该章节试图因循前述关于漏洞的概念界定与漏洞的具体类型，以规范文义为基础，在文义范围之内法官根据构成要件作出裁判具有天然正当性，但在文义范围之外，需要加重说理负担，方可正当化“依法裁判”。准此，在文义范围之外，卡纳里斯对漏洞的填补又区分为两种形式，法之外的法之发现与法之外的法之修正。卡纳里斯于此处主要针对前者以漏洞概念推理的方法和旨意为基础进一步推导漏洞填补的具体标准，此种标准最终落实到整个法律秩序框架中与平等主义原理（第54页编码63）。漏洞的确定不仅要考虑法律规定，更要考虑背后的法律评价，因此，规范文义与平等原理对漏洞填补的意义同样不可或缺。类推可以构成确定法律漏洞的一条途径。遵循积极的平等主义原理，相同的构成要件发生相同的法律效果，若仅对构成要件t1规定法律效果r,但对相同的构成要件t2却未规定相应的法律效果，则显然存在遗漏评价，违反平等主义的诫命（第54页编码63）。质言之，卡纳里斯以文义为基础在法律秩序框架中遵循平等主义原理对漏洞概念进行界定并进一步确定漏洞的评价标准。但问题在于，为何将平等主义作为漏洞确定的标准，卡纳里斯仅在文本中依循法秩序的统一性作出说明，对平等主义的解读付之阙如，如此安排固然在法秩序之下具有可接受性，但失却了对平等主义之于法秩序当中的解读，无疑会减损规范文义和平等原理作为漏洞填补标准的体系建构。

（一）积极平等原理

1.类推作为漏洞确定的工具

在法律未作出规定的情形，要么构成漏洞，要么构成法政策上的错误，依卡纳里斯的见解，关键在于如何确定案件事实相似性以及法秩序评价中的效果相似性，而相似性的判断评价本身便是正义诫命的要求，平等主义原理作为漏洞填补的标准，但在具体法律论证框架内部，类推就成为法律漏洞的确定标准。卡纳里斯着重强调了依据法情感发现漏洞和依据法秩序客观上违反计划的不完整性的不同，即漏洞的确定必须进行论证，法秩序的意思才是关键标准。但法秩序是个不确定的概念，为了使得漏洞确定更具有操作性，唯一的途径便是回溯特定规范蕴含的评价（第57页编码65）。

卡纳里斯在该部分以经典的卡车司机防止撞伤小孩之案作进一步解读。在该案中，假如父母并未违反监管义务，驾驶人是否享有损害赔偿请求权便是问题。首先，此时不适用《德国民法典》第829条之公平责任，因为父母并未违反监管义务，不该当侵权行为要件，公平责任不能成立。其次，卡纳里斯认为无因管理的请求权也应当被拒绝，因为此时的避让属于驾驶人自己的义务，而非他人事务，因此无因管理请求权被排除。实际上，此处涉及《德国民法典》第904条第2句之紧急避险损害赔偿请求权。在第三人侵害的构成要件上，由于第904条的立法意旨在于为挽救更高法益而令所有权人负有牺牲义务，因此无论是第三人侵害还是所有权人自己造成损害都无关紧要，驾驶人的自愿牺牲不应成为拒绝适用第904条第2款的理由。不过作为紧急避险特殊规范的第904条应当关联到第228条的法律评价中，由于紧急避险要求危险不能由牺牲人自己诱发，因此本案中驾驶人无法适用《德国民法典》第904条第2款。即使在法感情上，驾驶人自愿牺牲之行为堪作典范，但由于此时只构成错误而不存在漏洞，因此法官并无类推续造之空间。所以此时的相似性推论决定了错误与漏洞的界分，有相似性则存在漏洞，无相似性则不存在漏洞而只存在错误，类推也因此成为确定法律漏洞的工具（第5页编码66）。

2.当然推论作为漏洞确定的工具

卡纳里斯认为平等原理作为漏洞填补的标准，漏洞确定的工具并不局限于类推适用，也包括“当然解释”，即举重以明轻和举轻亦明重。但卡纳里斯强调当然解释不是一种简单的形式逻辑推理，仍然具有实现法秩序正义的目的，因此对相似事务作相似处理并不局限于构成要件相似之处，也包括规范评价的强弱程度，准此，当然解释可以被平等原理所涵括。此处涉及对类推解释和当然解释的异同判断问题，管见以为，不能将当然解释置于平等原理之下。如卡纳里斯所言，当然解释并不是纯粹的逻辑推理，亦包括正义评价。但其所建构的漏洞体系中，从整个法律秩序中引申出评价正义的问题，无论诉诸经验还是抽象，平等原理无疑最具可接受性，此时在法律秩序框架中将当然解释视为一种形式逻辑推理，似乎无可厚非，盖其旨在实现规范评价的强弱程度，与平等原理似有所差异。衡诸《漏洞确定》文本以及前文所述漏洞确定功能之见解，认为管见作出此种解释旨在要求法官强化说理，并无逻辑推理的正当性。（第62页编码71）。

（二）消极平等原理