作者：熊峰，烟台大学法学法硕（民商法方向）研二在读，本科毕业于西北政法大学。
（一）问题索引
早就合同法时代，违约与侵权的竞合问题（《合同法》第122条）便有所争议，在实体法中究竟是采请求权竞合说还是请求权规范竞合说，甚至会直接影响到诉讼法中采旧实体法说还是新实体法说，民法典时代依然会存在这样的问题。
（二）法律规范
《民法典》第185条 因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。
《民诉法解释》（2022年修正）第247条 当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：
（一）后诉与前诉的当事人相同；
（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；
（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。
民事诉讼证据旧规 | 民事诉讼证据新规 |
第35条 诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。 当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。 | 第53条 诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。 存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。 |
（三）笔者分析
1.实体法
从权利人的角度看，《民法典》第186条规定的是请求权竞合；而从义务人的角度看，该条规定的是责任竞合，该请求权或责任的内容是相同的。与请求权竞合相对应的概念是请求权聚合，诚如其文义，竞合只能择一主张，而聚合则可一并主张，前者如违约与侵权的损害赔偿，后者如继续履行与赔偿损失（《民法典》第583条）。[1]此外还有选择性竞合的概念，是指数项请求权内容不同，例如修理、重作、更换、退货、减少价款或报酬（《民法典》第582条）。[2]
从理论上看，关于《民法典》第186条的理解有3种学说：一是法条竞合说，其不承认竞合，认为违约责任排除侵权责任，明显不符合“受损害方有权选择”的文义；二是请求权规范竞合说，其认为违约抑或侵权本质上都是一个损害赔偿请求权，也不符合“选择违约责任或者侵权责任”的文义；三是请求权竞合说，这是我国理论界和实务界的通说，认为受损害方享有2项独立的请求权。[3]法工委的释义书也认为：“根据公平原则，本条规定，受损害方可以在两种请求权中选择行使一种请求权”，[4]这实质上体现的便是请求权竞合说。
当下存在的争议在于，我国究竟是采自由竞合说还是相互影响说，前者认为侵权请求权与违约请求权相互独立，后者则主张2项请求权在一定情况下相互作用，笔者支持后者，理由如下：
第一，自由竞合说失之僵化，相互影响说根据规范目的、当事人约定让2种请求权规范相互作用，更契合立法本意和私法自治。
根据学界的类型化分析，相互影响说主要限于以下几种情形[5]：
一是诉讼时效期间。例如《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（2020年修正）第14条规定：“正本提单持有人以承运人无正本提单交付货物为由提起的诉讼，适用海商法第257条的规定，时效期间为一年，自承运人应当交付货物之日起计算。 正本提单持有人以承运人与无正本提单提取货物的人共同实施无正本提单交付货物行为为由提起的侵权诉讼，诉讼时效适用本条前款规定。”这是因为，法律规定特别诉讼时效期间有其特殊目的，自不应允许当事人通过自由选择而规避该目的，否则立法将沦为空文。前述为司法解释明确规定的短期诉讼时效期间，但其他情形则未有规定，例如《民法典》第594条规定的“国际货物买卖合同和技术进出口合同”4年长期时效期间，此种情形下也应适用相互影响说，自不待言。
二是法定责任缓和。例如，《民法典》第660、897、929条分别规定了赠与合同、无偿保管合同与无偿委托合同情形下，赠与人、保管人和受托人仅在故意或重大过失情形下方承担赔偿责任。在相对人主张侵权责任时，也应如此，因为合同法之所以给予优待是为了鼓励无偿行为，此种情形下行为人的注意义务更低，倘若允许相对人通过自由选择而规避该目的，不利于实现规范意旨。
三是约定责任缓和。这主要是为了彰显民法的私法自治精神，理论中存在片面否定侵权责任免责条款效力的看法，例如王利明教授认为其违反了不得侵害他人的不作为义务和社会公德，应当无效。[6]笔者对此不能苟同，民法以奉行私法自治为原则，倘若根据意思表示解释规则存在预先放弃侵权损害赔偿请求权的内心真意，法律不应对此进行否定性评价：诚如夏昊晗老师所做分析，在诸如医疗合同、保管合同和运输合同此类易发生侵权与违约的竞合情形时，应认为当事人一并限制了侵权请求权；而在其他难以发生侵权与违约的竞合情形时，应认为当事人只限制了违约请求权。
第二，反对相互影响说的理由并不充分。反对者认为，倘若让两样独立的请求权相互影响，势必丧失其独立性。[7]该理由并不成立，如上所述，相互影响说是以自由竞合为原则、以相互影响为例外，“例外”需根据规范目的、当事人约定进行法益衡量，凡事有原则必有其例外，这是为了克服成文法局限性的应有之义。
第三，相互影响说乃是我国当下理论界和实务界的通说。[8]一方面由于司法实践中效果较好，另一方面由于反对者论据不足，从维护法律适用稳定性的角度考虑还是坚持通说为宜。
2.程序法
请求权竞合说与诉讼法中的诉讼标的理论联系密切，对此民诉法学界有旧实体法说、新实体法说与程序法说的争议，当下我国立法和司法采纳的是旧实体法说。[9]
所谓旧实体法说，是指通过实体上的请求权识别诉讼标的，其与实体法上的“请求权竞合说”联系密切。所谓新实体法说，是指通过实体请求的法律后果识别诉讼标的，其与实体法上的“请求权规范竞合说”联系紧密。所谓程序法说，包括二分肢说和一分肢说，前者是指根据诉的声明和事实理由识别诉讼标的，后者是指仅根据诉的声明识别诉讼标的。
对此，实践中存在“择一消灭说”的错误做法，即当事人选择一项请求权主张后，即便败诉也不能选择另一项请求权再起诉（诉讼标的变更）。例如最高人民法院（2016）最高法民申1439号民事裁定书认为：“电子学校提出的六项赔偿请求中有五项与上述赔偿请求所依据的事实、理由及赔偿数额均一致。因本案侵权诉讼与前述违约诉讼的当事人相同，其中五项诉请的诉讼标的相同、诉讼请求相同，故二审判决依据《合同法》第122条认定电子学校上述五项诉请属于重复诉讼并对此不作审理并无不当。”[10]但此种做法明显不符合请求权竞合说、旧实体法说，适用前述理论的结论是当事人选择一种请求权胜诉后便不能以另一种请求权再起诉（避免重复受偿），即便根据《民法典》第186条也只能得出当事人有选择权而不能得出选择后败诉便不得再起诉的结论。
此外，实践中还存在着当事人不明确选择请求权的情形，对此存在两种做法，一是法院依职权为当事人确定，[11]二是释明不利后果让当事人选择[12]。
（四）典型案例
1.无偿保管合同虽主张侵权，法院仍适用重大过失要件
案件事实：孙雨石与赵义合伙经营煤炭生意，2011年6月23日，二人与赵咏冰口头约定将二人共有的1000吨煤炭无偿存放在赵咏冰与张志刚共同经营的位于双鸭山市尖山区马鞍山的煤场内，双方未约定保管期限。2011年7、8月份，赵咏冰电话通知孙雨石，让孙雨石将存放的煤炭拉走，称其要退出该煤场，孙雨石与赵义于2011年10月份将所存放煤炭中的515吨煤炭拉走，赵咏冰退出煤场管理后，剩余的485吨煤炭去向不明。庭审时，赵咏冰对孙雨石、赵义存放的原煤单价为520元/吨予以认可。赵咏冰称孙雨石、赵义存放煤炭时煤场是其与张志刚合伙经营，孙雨石、赵义存放煤炭经过张志刚同意，剩余的485吨煤炭是被张志刚私自拉走，张志刚对此事实予以否认。张志刚陈述，2011年8、9月份，其与赵咏冰解除合伙时，双方口头协商将煤场现有物品抵顶张志刚投资款，双方不再进行清算，解除合伙后，张志刚对煤场煤炭已全部处理，现煤场已不存在。
法院认为：孙雨石、赵义认为赵咏冰、张志刚构成侵权，故诉至法院，形成本案诉讼。赵咏冰同意孙雨石、赵义将原煤存入其经营的煤场，依据《合同法》第365条“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同”的规定，孙雨石、赵义与赵咏冰之间形成保管合同纠纷，此亦系本案基础法律关系，赵咏冰作为保管人有妥善保管储存物的义务，现保管物部分灭失，其无证据证明没有重大过失，其应承担赔偿责任。
[参见黑龙江高院（2018）黑民再13号民事判决书]
2.提起侵权败诉后仍可起诉违约
法院认为：被告与某某公司之间系运输合同关系，被告在运输过程中发生交通事故，造成货物损失，应对系争货物的毁损承担损害赔偿责任。《合同法》第122条规定的是，当事人不能同时以两个诉由起诉，即当事人不能取得双倍赔偿，当事人的任何一个请求权（违约责任或侵权责任请求权）满足后，另一个请求权因此而消灭，但当事人的任何一个请求权未能实现的，当事人仍可基于另一个请求权提起诉讼。
原告在（2010）浦民六（商）初字第2553号案件要求被告承担侵权[1]责任的请求遭败诉，该请求权未能得到满足，其提起本案的（违约）诉讼未加重被告的民事责任，亦不因本案的诉讼，获得额外的赔偿，故原告提起本案的诉讼，符合相关法律规定。原告要求被告赔偿损失841110.87元的30%计252333.78元的请求，依法有据，本院予以支持。至于原告要求被告承担利息的请求，缺乏依据，本院不予支持。
[参见上海市浦东新区人民法院（2011）浦民六（商）初字第 5595号民事判决书]
（五）拓展阅读
1.叶名怡：《第186条（责任竞合）》，载朱庆育主编：《中国民法典评注：条文选注（第1册）》，中国民主法制出版社2021年版。
2.张家勇：《中国法民事责任竞合的解释论》，载《交大法学》2018年第1期；
3.夏昊晗：《〈合同法〉第122条的理解和适用》，载《财经法学》2015年第5期；
4.朱晓喆：《瑕疵担保、加害给付与请求权竞合债法总则给付障碍中的固有利益损害赔偿》，载《中外法学》2015年第5期；
5.谢鸿飞：《违约责任与侵权责任竞合理论的再构成》，载《环球法律评论》2014年第6期；
6.王德新：《〈民法典〉中请求权竞合条款实施研究》，载《法学杂志》2021年第5期；
7.曹治勋：《德国诉讼标的实体法说的发展——关注对请求权竞合的程序处理》，载《交大法学》2018年第1期；
8.赵秀举：《论请求权竞合理论与诉讼标的理论的冲突与协调》，载《交大法学》2018年第1期；
9.郝伟明：《论诉讼标的与请求权规范之竞合——以旧诉讼标的理论的两岸实践为视点》，载《法商研究》2016年第3期。
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