简评“背靠背”条款以及最高院的相关批复

“背靠背”条款通常指，合同一方收到第三方支付款项后向合同相对方支付款项的条款。背靠背条款不是严格的法律术语，其来源于商业实践，多出现在建设工程等领域。背靠背条款由于具有获得流动资金支持、减轻资金压力等商业功能，备受交易主体的青睐。

      一、 背靠背条款的解释路径

      1. 背靠背条款的效力

司法实践中，对背靠背条款的效力多予以关注，毕竟从诉讼策略或者裁判过程的展开来说，背靠背条款的效力应首先予以解决，否则难以推进诉讼进程。个人认为否定背靠背条款的效力固然可以作为一种诉讼策略，这无可厚非，但对背靠背条款效力的论证分析似乎存在一定疑问。有观点认为，背靠背条款突破了合同相对性，应当被认定为无效。若按照合同相对性的逻辑，似乎当事人达成的背靠背条款应当包含要求第三人向出卖人为给付的意思表示，对他人产生“拘束力”，但一般的背靠背条款似乎旨在强调“买受人收到上游支付的价款之后向出卖人支付价款”，并未包含约束第三人的意思表示。另外，合同相对性是对合同拘束力的表达，并不是法定的合同无效事由，似乎不足以成为否定合同效力的实质根据。

私人自治是法律行为的精髓，亦是民法的价值内核，诚所谓“法不禁止即自由”。此种品性决定了当事人之间缔结的合同（法律行为）或者约定的具体条款，原则上即为有效，除非存在法定的无效事由。这种判断逻辑也是私人自治从价值理念到具体技术操作的映射。申言之，对法律行为效力的限制只能从反面着手，难以从正面对其作出“踮起脚尖式”的描摹。若对法律行为效力的限制从正面进行把控，既无可能，也无必要，更与私人自治的价值理念格格不入。

在对背靠背条款解释时，有一个问题需要加以明确：在合同纠纷中，法官的裁决依据是什么？虽然法院的裁判权威性体现在对法律规范的解释和适用，但合同是私人自治的原型，当事人之间达成的约定应当具有实质拘束力，而法律依据只不过是一个确保性的判断。况且，与其私法规范多为任意性规范，不如说私法规范大多具有备位性，专为弥补当事人的意思自治不足而设。

从裁判意见来看，多数判决将背靠背条款与附条件法律行为和附期限法律行为联系在一起，最终根据“付款条款是否成就”作出判决。相当一部分案例集中在“买受人是否怠于向上游请求支付价款”的认定上，部分法院以此为由认定条件成就与否。在此种情形中，似乎只能类推适用附条件法律行为，并不能直接适用附条件法律行为，若严格贯彻法学方法论的意旨，两种路径下对法官所施加的说理义务要求是不同的。此外，在此种情形中，由于双方当事人的利益评价亦趋近于代位权，出卖人仍不妨碍行使代位权，基于背靠背条款的特殊性，可适当降低出卖人的举证负担。也有法院判决认为，既然背靠背条款中的付款义务履行的期限并不确定，则可适用《民法典》第511条的规定，约定不明确，视为未为约定，出卖人可以随时要求买受人支付货款。此种解释或许仅服务于法院最终的裁决观点，即支持出卖人的诉请，要求买受人支付价款。但此种解释明显有违当事人的真实意思表示，过分干预私人自治。

个人认为，运用附条件法律行为或者附期限法律行为解释背靠背条款虽然在结果上并无大碍，但在理论上存在疑问。

首先可以明确的是，无法运用附期限法律行为对“背靠背”条款进行解释，原因在于，附期限法律行为中的期限是确定的，而“背靠背”条款中付款义务的履行，是不确定的。

其次，运用附条件法律行为解释“背靠背”条款，可能存在以下问题：第一，附条件法律行为着眼于法律行为效力的调控，在条件成就之前，法律行为的效力状态为成立但未成效；而“背靠背”条款作为付款条款正常是生效的，仅仅是买受人支付价款的期限尚不确定，但买受人的付款义务是确定无疑存在的。若套用附条件法律行为的逻辑去解释背靠背条款，就会带来合同效力与具体条款效力之间的冲突。因循附条件法律行为的逻辑，合同已经生效，但付款条款并未生效，买受人并不负担付款义务。如前所述，当事人即便约定了背靠背条款，买受人的付款义务是确定无疑存在的。难以想象当事人之间形成“合同生效但付款条款效力不确定”的合意，这不符合意思表示的解释，更不符合当事人的缔约预期。在此基础上，即便运用法律行为的部分无效进行解释，也无法填补这个漏洞，价款作为双务合同的必要之点，难以想象当事人形成了没有价款合意的双务合同。第二，合同的履行本身遵循固有的规则，而且面临诸多事实不确定性，将双方当事人关于合同履行达成的带有条件的条款解释为附条件法律行为，将混淆履行抗辩权与附条件法律行为。

实践中比较纠结的问题是，买受人在未收到上游付款时，出卖人能否请求买受人支付价款？如前所述，背靠背条款并没有免除买受人的付款义务，买受人的付款义务是确定无疑存在的，仅仅是履行期限不确定的问题，并不存在买受人可以持续拒绝出让人支付价款请求的问题。若买受人一直以此为由拒绝支付价款，相当于“变相”免除了买受人的价款支付义务，这已经溢出了形成背靠背条款的合意限度。进一步来讲，若出现前述结局，背靠背条款的约定就需更加明确，而不能仅约定“买受人收到上游付款之后向出让人付款”。

在广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案中【入库编号：2024-08-2-084-011】，法院认为，“从合同目的来看，广西某物资公司向工程公司提供货品钢筋系为取得相应货款，双方形成买卖合同法律关系，而某工程公司购买货品钢筋系为承揽海南某度假公司工程项目所需，其目的是为了取得工程价款。某工程公司作为独立的商事主体，应当独立承担业主方不能支付工程款的商业风险，在没有证据证明广西某物资公司愿意为某工程公司承担业主单位海南某度假公司不能支付工程价款的商业风险的情况下，将业主单位支付款项作为案涉货款的支付条件并不符合广西某物资公司的合同目的。”此种论证虽然借助合同目的加以说理，但仍然无法脱离双方当事人对背靠背条款形成的合意的解释，如果认为广西某物资公司承担某工程公司无法支付货款的风险，实际上有悖当事人磋商的合意。质言之，如果要求广西某物资公司承担此种风险，则缔约时必须有更进一步且更加明确的意思表示，仅有背靠背条款尚无法得出此种结论。民事规范一般为备位性规则，专为弥补当事人自治不足而设，缺省性的规则供给着眼于正常情形下的利益分配。当事人欲提出超出一般利益分配格局的主张，则在约定层面对意思表示的明确性必然要施加更高的要求。

如此分析的话，问题的症结便在于“买受人何时向出卖人支付价款”，而非“买受人是否应当向出卖人支付价款”。若完全遵从当事人之间的自治，即买受人未收到上游支付货款时，其可以顺理成章地拒绝向出卖人支付货款，这样处理的弊病在于当事人之间利益分配的失衡。更重要的是，一般情形下的背靠背条款并未免除买受人支付价款的义务。如果买受人一直以上游未支付价款为由拒绝向出卖人支付价款，这与当事人之间形成的合意也有所违背。若部分地遵从当事人之间的自治，当相关争议诉诸法院时，借助个案的合理期限予以衡平似乎是一种更为妥当的方法。但此种路径的问题就在于，法官的自由裁量权过大，并且合理期限的确定面临诸多不确定因素。更致命的是，如此操作也会反噬当事人之间所达成的合意。

从规范的视角来看，背靠背条款的底层逻辑在于，经由当事人之间达成的合意，令买受人享受一定的期限利益，以便获得流动资金的支持。正因背靠背条款与期限利益相挂钩，这对于如何确定付款“条件”的临界提出了挑战。这进一步决定了法官面对此类纠纷时不可避免地享有相当程度的自由裁量权，但似乎并不妨碍法官用一种结果正义替代当事人作出的“程序性正义”，即一方面法官可以裁决令买受人在一定期限之后支付价款，另一方面可以对出卖人的逾期利息或者违约金请求不予支持。值得一提的是，前述分析只是对“背靠背”条款适用过程中一种较为极端的情形的推演，毕竟买受人一直以“未收到上游支付价款为由拒绝向出卖人支付价款”的情形应不多见。

如果遇到此种极端情形，对背靠背条款予以限制适用，其背后也有一定正当性。首先，买受人的付款义务是存在的，一直以背靠背条款为由拒绝向出卖人支付价款，无异于变相免除了买受人的价款支付义务。其次，当事人即便达成背靠背条款，双方基于意思表示形成的合意存在最低限度，超出这个限度，合同已经失去了缔约基础，与出卖人的交易预期大异其趣。最后，遵从原则——例外的范式，此种情形对出卖人显著不利益，诚实信用原则有必要登场；值得一提的是，这并不是向一般条款逃逸，极端中的极端恰恰是一般条款的发力点。

      二、 对最高院相关批复的质疑

最高院的批复首先明确，《批复》适用的案件类型范围主要指大型企业与中小企业之间签订的合同。在合同类型方面，《批复》列举了建设工程施工、采购货物或者服务等典型的合同纠纷。在合同约定内容方面，主要表现为约定大型企业以收到业主或者上游采购方等第三方向其支付的款项作为向中小企业付款前提的条款。

进而，《批复》对背靠背条款的效力作出认定。《保障中小企业款项支付条例》（以下简称《保障支付条例》）第六条规定，大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业款项，第八条规定，大型企业应当合理约定付款期限并及时支付款项。最高院认为，前述规定虽然针对的是合同订立后的履行行为，但其目的在于促进大型企业及时支付中小企业账款，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业依法获得款项支付的合法权益，在性质上属于强制性规定。因此，最高院认为，大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前题的条款，实质上是关于不合理的付款期限、方式、条件的约定，显然违反了前述强制性规定。

此处有几个问题需要得到厘清：第一，对背靠背条款的效力管控以缔约主体的规模大小进行区分，其实质性根据何在？《批复》明确规定大型企业与中小型企业之间达成的背靠背条款因违反强制性规定而无效，那么大型企业与大型企业之间、中小型企业与中小型企业之间甚或中型企业与小型企业之间约定的背靠背条款效力为何？第二，前述《保障支付条例》第六条能否作为强制性规定？

该批复贯彻保障中小企业利益的精神，特别强调了大型企业与中小型企业之间约定的背靠背条款无效，而无效的理由则是此种情形中的背靠背条款违反了强制性规定。《批复》似乎旨在在平衡大型企业与中小企业之间利益的基础上，侧重保护中小企业的利益。为实现此种目的，以强制性规定为规制手段，手段与目的之间似乎存在一定错位。《批复》强调大型企业与中小型企业之间约定的背靠背条款无效，实际上业已凸显了大型企业与中小型企业之间商业强势程度的差异，以致于缔约双方处于不平等地位。但问题在于，既然已经注意到此种差异，为何不采用格式条款予以规制。从实践来看，当事人之间大多采用制式合同进行交易，这在弱势主体与强势主体缔约时体现的尤为明显。虽然格式条款主要规制的是消费者与经营者之间的缔约行为，但从价值理念来看，其中包含了对强弱关系的价值权衡，并且实践的发展已经迫使格式条款的适用范围应当予以扩大。从私人自治以及技术规制的角度来看，私人自治与民事主体平等原则之间的关系本就耐心寻味。民事主体平等或许是私人自治的前提，但并不意味着私人自治对民事主体平等不会施加任何影响。私人自治强调的是缔约主体之间缔约自主性以及缔约合意度的实现，民事主体平等作为理念意义上的原则在某种程度上，其实现程度亦须接受私人自治的检验。按照立法者的逻辑，既然着眼于缔约时的强弱关系对比，为什么仅提及大型企业与中小型企业之间约定的背靠背条款，却不提及中型企业与小型企业之间缔结的背靠背条款，难道此时小型企业的权益不值得保护？若适用格式条款予以规制，岂不是更符合典型场景的预设。

若从缔约自主性与缔约合意度出发，至少从私人自治的价值理念角度来看，对弱势缔约主体作相应的倾斜性解释，似乎无可厚非，格式条款即是这方面的典型。因此，个人认为《批复》的规定并不合理，似乎应采取格式条款对大型企业与中小型企业之间的背靠背条款予以规制。可以再从实践中的典型场景出发，比如在房屋租赁中，无论是专业的租赁公司，还是个体出租人，大都习惯采用“押一付一”条款，面对此种条款，作为个体的租赁人实际上是无力的。

相反，若依照强制性规定认定背靠背条款的效力，则会带来许多不必要的问题。《批复》将《保障支付条例》第六条作为强制性规定旨在处理大型企业与中小型企业之间的背靠背条款，按照文义来看，中型企业与小型企业之间的背靠背条款似乎无法适用强制性规定否定其效力。此外，司法实践中对强制性规定的适用过于机械，可能会出现大型企业与中小型企业之间约定的背靠背条款因违反强制性规定一律无效。至少从理论上来说，仍然可能存在大型企业并未利用其强势地位迫使中小型企业缔结背靠背条款的情形。

此外，强制性规定到底该如何识别并加以适用？《保障支付条例》第六条并未明确规定违反该条之后的法律后果，即便认为立法者基于决断将本条作为强制性规定，但该条能否适用于个案直接否定背靠背条款的效力，似乎有待斟酌。在《民法典合同编通则司法解释》（以下简称《合同编通则司法解释》）出台之后，强制性规定的识别与适用存在一个颇为棘手的问题：《合同编通则司法解释》并未明确表示采取之前司法解释“效力性强制规定与管理性强制性规定二分”的立场，这到底意味着立法者仍然贯彻“效力性强制性规定与管理性强制性规定二分”，还是说立法者已经悄然转向了“效力性强制规定与非效力性强制规定的划分（更加符合强制性规定的分类）”，似乎是不明确的。

从强制性规定的立法变迁来看，立法者对强制性规定的认识不断深化。在三部合同法时代，为了维护市场秩序，打击投机倒把，违反法律的合同一律无效。及至《合同法》时代，在此基础上规定违反法律强制性规定的，合同无效。这实际上对违法合同无效的范围予以限缩，即只有违反法律强制性规定时，合同无效。之后则是最高院出台相关司法解释，将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，并明确规定违反效力性强制性规定的合同无效。此种立场在一定程度上对有利于强制性规定的适用，但在实践中又带来新的问题，对效力性强制规定和管理性强制规定的识别与适用陷入倒果为因的泥沼，甚至司法实践中出现了违反管理性规定的合同未必无效的观点。

从强制性规定的规制逻辑来看，正确的划分应该是“效力性强制性规定与非效力性强制规定”的两分。本次《合同编通则司法解释》虽然没有明确采取此种立场，但从其总体精神来看，似乎意在限制强制性规定对合同效力的杀伤力，贯彻尽量使合同有效的原则。若贯彻《批复》的立场，似乎意味着《保障支付条例》第六条作为强制性规定足以否定背靠背条款的效力，但个人认为此种观点值得商榷。首先，《保障支付条例》第六条并未明确规定违反之后的法律后果，《批复》将本条作为强制性规定，仅作为强制性规定得以适用的形式根据。其次，强制性规定保护的法益无外乎社会公共利益与私人利益，若强制性规定保护的是社会公共利益，则用其判定合同无效的正当性较强；若强制性规定与社会公共利益无涉，仅涉及缔约自由与个体自由的保护，此时权衡的更多是缔约自由与个体自由之间的冲突，用其判定合同无效的正当性较弱。再者，立法者将《保障支付条例》第六条作为强制性规定，在法律适用层面固然要贯彻强制性规定的适用路径，但并不妨碍将格式条款的说理逻辑纳入其中，强化适用《保障支付条例》判定合同无效的说理。