要亲办不要督办——行刑反向衔接催生跨区域执法重塑变革
文摘
2024-12-12 20:23
山东
要亲办不要督办，已然成为行刑反向衔接需要直接面对的问题。跨省执法属于中央政府的事权，跨省刑事侦查需要中央政府的事前事中事后三个阶段CONTROL，“远洋捕捞”与行刑衔接的规制与此思路一致。具体如何实操留待下篇解决。一、A在江西省南昌县出售不符合安全标准的食品给B、B在浙江省海曙区.转卖给C、C在江苏昆山市转卖给D。D在江苏被昆山公安查获，ABCD都被昆山检察不起诉前提下。检察机关如何让ABC所在的南昌县、海曙区市场监督管理局对ABC作出行政处罚？一种思路是昆山检察移送线索给ABC共同上级国家市场监督管理总局，请求“派单”让下级部门办理；一种思路是检察机关分别移送线索给南昌县、海曙区市场监督管理局（因为行政处罚法规定，违法行为发生地行政机关管辖而不存在牵连管辖与属人管辖）。有的人认为，违法行为发生地包括违法行为着手地、经过地、实施（发生）地和危害结果发生地。但《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》要求，行政处罚由违法行为发生地（而非违法行为地）的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。“违法行为发生地”与“违法行为地”的含义不同。“违法行为地”既包括着手地、实施地，也包括经过地、结果地，也就是说，“违法行为发生地”是包含在“违法行为地”之中的。所以，市场监管部门再试图管辖异地“发生”的行政违法案件就已然不合法了，同时行政机关有传唤权力么（除公安海警）？大部分行政处罚还要催告，催告后请求非诉执行，没有搜查权力，至多有扣押权力。上述情况使行政机关只管本地的。对比《公安机关办理行政案件程序规定》“行政案件由违法行为地（不是违法行为发生地）的公安机关管辖。违法行为地包括违法行为发生地和违法结果发生地”，那是因为公安有传唤权力（8-24小时）、有搜查检查的权力。如安徽省合肥市蜀山区A白酒生产厂家到四川省天府区市场监管局投诉举报，称天府区的销售商购进的一家厂家（下称B厂）生产的白酒擅自使用了与A厂包装、装潢近似的标识（侵犯商标权），要求天府区市场监管局查处。经调查，销售商在购进白酒时履行了进货查验等法定义务，所购进的白酒至今仍在库房尚未销售（尽职免责）。鉴于涉嫌擅自使用近似标识的当事人是陕西省白水县的B厂，本地销售商并没有“擅自使用”行为，于是市场监管局欲将案件线索移交B厂所在地的白水县市场监管局处理。此时A厂提出应由销售商所在地市场监管局直接对B厂“擅自使用”行为进行查处，因为违法行为地包括着手地、实施地、经过地、结果地，销售商所在地作为违法行为的结果地，有权对B厂的违法行为进行查处。有的地方的市场监管局在同类案件中就对异地生产商直接作出了处罚。此时，天府区市场监督管理局的不予立案+移送线索（给白水县市场监督管理局）是合法的、不是履职不作为。因为从技术层面根本不可能跨省行政执法，法理层面也没有权力跨省执法。结论是销售商所在地市场监管部门，无权直接查处异地生产商“混淆”违法行为；一种可能的处理思路是检察意见书制发给昆山市市场监管总局后，请求该局移送线索给南昌县、海曙区市场监督管理局。可实践中上述方式都无法实现闭环。先不说各部门相互推诿，程序层面就存在障碍。刑事讯问笔录都无法作为行政案件的定罪依据，需要转化重做笔录，行为人翻供了怎么办？调取讯问录像还是认罪认罚具结录像？被行政复议了怎么办？即使起诉到法院，刑庭判决后对职业禁止也需要建议主管部门行政处罚（职业禁止），刑庭又如何对接呢？二、A在山东省聊城市东昌府区、青岛市市北区、潍坊市潍城区三地违规排污，被潍城区检察机关不起诉。检察机关如何请求三地生态环境局（各地名称也不同，要找三定方案确定主管部门）行政处罚？一种思路是检察意见书给潍城区的主管局办后，请求该局移送线索给东昌府区、市北区的主管局办；一种思路是直接移送线索给共同上级山东省生态环境厅；一种思路是检察机关分别移送线索给东昌府区、市北区的主管局办。部分地区已然有协作机制，由一地的行政机关调查后一并处理。省内可以搞，跨省怎么办？省内可以将全省16个地市划分为鲁中、鲁东、鲁南和鲁西北4个片区，每半年选出1个市牵头组织（两年全覆盖1次），由所在市应急管理局分管负责人任轮值长、市执法支队负责人为召集人，按照“A查B、B查C、C查D、D查A”的方式开展异地执法，山东省应急管理厅组成4个督导组负责指导协调。即使立法修正集中管辖，但潍城区市场监督管理局真的能应付得了么（立案、调查、被复议诉讼风险）？执法成本太大，没有哪个行政机关愿意集中管辖。那讯问笔录可以作为行政案件定案依据码？取证讯问方向要点刑事行政不一致啊，比如非法捕捞案件，渔政关注捕捞许可证、渔业船员证书、网具人员超载，而刑事部门只关注“双禁”。取证要点都不一致的。部分食品案件存疑不起诉或无罪不起诉后，行政机关照样行政处罚（复议维持、诉讼判驳），也表明执法侦查思路都是不同的，更不说对“卖淫”“枪支”“团队计酬”的理解不同了。三、A在天津市南开区购入肉毒毒素（该药剂未取得药品批准证明文件）在“诊所”为BCD等人注射，销售金额2万。南开检察对A不起诉后，发现主管部门有二：卫生与健康局、市场监督管理局；违法点有二：销售未取得药品批准证明文件的药品（市场监督管理局）、未取得医师资格证书的非法行医（卫生与健康局）。检察机关向哪个部门制发检察建议？是否属于行政法中的想象竞合？两个单位都想管，都认为自己管为主即可（特别是狭义法律认定的统一监管部门），极力反对“小过重罚”的概念。《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》都是狭义的法律，两者如何平衡？当然也有认为都不想管的（如药品费用+服务费用捆绑支付无法区分，则卫生部门处罚非法行医；若药品费用可以单另则各查各；非法行医难以查证则市场监督管理部门单罚…）。固体废物中既有工业固体废物又有建筑垃圾，到底行政综合执法局为主还是生态环境局为主？如果两个部门相互推诿怎么办？行政案件中也没有“A为主侦查、B加以配合”的提法。A驾驶“三无”小飞艇走私，海事、海警、公安都可以处罚无证驾驶，谁先立案谁先处罚（《中华人民共和国行政处罚法》规定，两个以上行政机关都有管辖权的，由最先立案的行政机关管辖），那不等检察机关的发函直接罚了又如何？依托三无船舶非法捕捞的，没有捕捞许可证还需处罚码？有的地方认为就不需要处罚（只处罚合规船舶）但合规渔船船东表示不公平，都应该处罚。四、A在厦门市思明区高空抛物后被检察机关不起诉。《中华人民共和国治安管理处罚法》没有高空抛物的行政处罚，目前修订草案正在征求意见（有该罚则——从建筑物或者其他高空抛掷物品，有公共安全危险的，处五日以下拘留或者一千元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款），处罚法定与罪刑法定都要坚守！如何处罚？按照扰乱公共秩序（警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款）？包容评价？有些地方就不做处罚。五、A在广东省顺德区强制猥亵妇女B，被检察机关不起诉。《中华人民共和国治安管理处罚法》没有强制猥亵的处罚罚则（部分法制民警认为该法的猥亵处罚，必须针对非强制手段）。或者A使用强制手段想要奸淫B，但强奸中止B被不起诉，《中华人民共和国治安管理处罚法》没有对强奸进行处罚的条款，可以以猥亵违法处罚吗？（拘禁类的）绑架罪与拐卖犯罪不起诉后，可以以非法拘禁违法行为处罚吗？如何理解处罚法定？刑法中的包容评价需要加以限制（详见刑法中无节制的包容评价是绝对错误的！），行政法呢？上述问题的破局之道，要么办案检察机关统一行使行政处罚权（详见行刑反向衔接如何类型化），要么央地执法关系变更模式——中央或省级亲办案件。因为最起码跨省的行政执法就是中央的事权（“远洋捕捞”也应由公安部亲办为主、授权省厅至多市局侦查为辅）。比如网络诈骗在美国就是FBI侦查（与地方无涉）。其实“远洋捕捞”的规制与此思路一致。六、刑庭也需要反向衔接，主要针对禁止令与职业禁止。这点很多刑庭都没在做，导致行政机关自行处罚。后续行政诉讼到行政庭发现刑庭缺失了首要的建议环节。有的刑庭在判决书中会叙写所有违法点（作为量刑情节），这也可能导致行政机关无权处罚（涉嫌重复评价）。但部分行政机关还是处罚了。比如组织、领导传销活动罪判决书中已然叙写了团队计酬（已纳入量刑情节），后续市场监督管理局还是以团队计酬作行政处罚，被处罚人不服提起行政诉讼，该处罚的合法性如何判断？如何实现刑事判决书认定情节的“排他”效力？A容留卖淫、吸毒中自己也卖淫或吸毒了，判决书直接叙写作为从重情节，后续公安局还是自行处罚了吸毒、卖淫行为而被行政复议。到底谁对谁错？刑事判决书（而非民事判决书）的既判力范围是争点。有既判力的是法庭已然辩论过的问题、审理认定的事实还是判决主文（其实刑事再审比民事再审少的多），没人关注研究。我国所有执法部门实行地方政府和上级部门双重领导即人、财、物属于地方，业务指导或领导则属于上级。也就是说执法者分为三种层次。极少部分的法律直接由中央政府的执法机构和省级政府的执法机构执行；大部分法律是省级以下三级政府执法机构执行。目前中央部委亲自执法的案例很少，大部分是挂牌督办。而美国部委与我们最大不同就是中央部委能一竿子捅到底，直接在地方履行职能。比如FBI（联邦的公安与省市县的公安）在全国有56个地方办公室，每个州都布置了一个特警队（FBI SWAT），完全能够独自处理各地违反联邦法律的案子。而特殊的特区警察局，比如国会警察局和首都警察局实际上就是地方警察，但是因为这些警察单位直属于美国国会的特别管理委员会，所以属于中央机构的职能机构，性质上不算地方警察。“要亲办不要督办”的思路是行刑反向衔接改革成败的关键。美国有102所联邦监狱、1566所州监狱、2850个地方看守所。就是说，连监狱也分为联邦监狱和州监狱。违反联邦法律、州法律、市法律的人要分别坐不同级别政府的监狱。在我国监狱分类当然不至于如此复杂，但这个思路是对的。最起码垂直管理部门（省级垂直机构：工商、质检、药监，中央垂直机构：央行、海关、国税）能让省厅或部委直接下来执法。比如，食药类案件不起诉后跨省跨市的分别由部委巡回部门、省厅部门执法。捕捞、走私、采矿类犯罪及关联犯罪涉及跨省的就是中国海警局巡回部门直接行政处罚。对于行政复议与行政诉讼的管辖可指定集中管辖。因为“龙多不治水”首先违背了行政管理中的效率优先原则。如果说这不可能实现，那么行刑衔接就无法深度推进下去。行刑正向和反向衔接、“远洋捕捞”与中央亲办不督办都是对行政法、刑法理论实务的革新，希望大家能朝这个方向务实地研究实践下去。
