摘要:对学者而言,吸收犯概念不够明确,狭义的包括一罪才透彻。借由上述概念理解吸收犯的内涵外延是非常的有用的;对刑事控告刑事辩护而言,如何区分数罪并罚和一个重罪也需要学习理论与技巧,以实现各自的目标!在人身类犯罪与财产类犯罪中如何理解狭义的包括一罪,30个例子告诉你。
一、“包括的一罪”概述
通说的吸收犯认为,多个行为触犯不同犯罪但具有前后发展关系(前行为是后行为的必经阶段,后行为是前行为发展的当然结果的吸收关系),应重罪吸收轻罪、以重罪论处。如非法制造枪支、弹药后非法持有枪支、弹药的,伪造货币之后持有、出售、运输假币的,制造毒品后非法持有毒品的,明知是枪支、假币或者毒品而盗窃、抢夺的。但必须要求两种行为指向的对象具有同一性,否则数罪并罚(为了充分评价)。
但这个概念没解释什么是必然结果(因果流程在特定个案中的顺序性)、为何重罪吸收轻罪(不充分评价,毕竟一般情况下死亡可以评价为重伤),所以引入包括一罪概念。
包括的一罪定义较为混乱,即使在其发源地日本,对其界定也未达成一致。如桥爪隆认为,包括的一罪是尽管存在数个构成要件该当事实,但不是将其作为并合罪(实行数罪并罚)而是通过适用一个法条作为一个犯罪进行包括性评价的情形;台湾地区甘添贵认为,包括一罪是行为人基于一个意思决定,利用同一机会实施符合同一构成要件的数个行为,而侵害同一法益的情形;陈洪兵认为,包括的一罪是虽然实施了数个行为,发生了数个法益侵害事实或者结果,数次符合同种或者异种构成要件,但从罪刑相适应和诉讼便利考虑,基于“法益侵害的实质同一性”而可以包括性地评价为一罪的情形;张明楷认为包括的一罪是存在数个法益侵害事实,但是通过适用一个法条就可以对数个事实进行包括的评价的情形,所谓数个法益侵害事实,既可能是一个行为侵害了数个法益,也可能是多个行为多次侵害同一法益。
总结下,包括一罪属于数次符合构成要件,但最终仅包括性地适用一个罪名进行评价的情形。其核心是“法益侵害的一体性或者行为的一体性”,当侵害的法益为生命、健康、名誉、自由等人身专属法益时,必须将所侵害的法益限定为同一个被害人的法益;当侵害的是财产等非专属法益,则只需侵害的是同一种法益(不需考虑同一被害人)。同时,包括一罪不必要求数个行为所符合同一构成要件。
张明楷认为,包括一罪表现为以下情形:对主法益侵害事实的评价,可以包括对次法益侵害事实的评价,或者一个行为具有侵害两个法益的必然性或者高度盖然性(如附随犯);对多次实施的对同一法益的多次侵害行为可以进行包括的评价(如集合犯);数个法益侵害事实由数个行为引起,但数个行为具有连续性或者一体性(如连续犯等);一个行为对同一被害人造成了数个法益侵害结果,或数个行为造成一个法益侵害结果(如狭义的包括一罪)。狭义的包括一罪大体包括以下情形:第一,一个行为对同一被害人造成数个法益侵害结果;第二,数个行为造成一个法益侵害结果;第三,数个行为具有前后发展关系(前行为是后行为的所经阶段,后行为是前行为发展的当然结果或者通常结果),侵害相同法益的,从一重罪论处;第四,数个行为触犯数个不同罪名,但数个行为之间具有紧密的关联性,且仅侵害一个法益(或者一个法益能够包含另一法益)的,从一重罪论处。
二、人身类与财产类犯罪都可以狭义的包括一罪
(一)财产犯罪中的包括的一罪
在财产犯罪中,同一个财产可能会存在不同的表现形式。针对不同财产形式的犯罪均可以进行评价,但是如果最终损失只有一个(为了不重复评价)则不能数罪并罚、只能择一重罪论处。
1.涉返还义务
(1)乙将财物IWATCH交给甲让甲拿回家保管。后甲将财物变卖。当乙要求返还时,甲欺骗乙“被盗了”,乙免除了甲返还IWTCH义务。甲的第一个行为构成侵占罪、第二个行为构成诈骗罪,针对对象是诈骗财产性利益。对两罪不需要并罚,因为乙最终遭受的财产损失只有一份(涉案IWATCH),甲最终获得的好处只有一份。狭义的包括一罪,定诈骗罪。(2)乙将新稻谷运送至甲的米业工厂,欲加工成大米且约定3日后来取货。甲收到新稻谷后,将陈年大米替代新稻谷加工的大米,交付给乙。
甲将乙所有的、自己占有的新稻谷据为己有,构成侵占罪;甲用陈年大米冒充新大米,交付给乙,属于通过欺骗方式免除返还新大米的义务,属于诈骗财产性利益,构成诈骗罪。由于甲的前后两个犯罪给乙只造成一份财产损失(新稻谷损失)、甲也仅获得一份好处(新稻谷),因此对前后两个犯罪不需要并罚。根据狭义的包括一罪,以诈骗罪论处。
(3)甲骗到乙的名画,乙发现要求返还,甲暴力威胁迫使乙免除返还义务。甲第一个行为构成诈骗罪;甲第二个行为构成抢劫罪、抢劫财产性利益。诈骗罪与抢劫罪(对象为财产性利益)属于狭义的包括的一罪,以抢劫罪论处即可,不实行并罚,因为诈骗与抢劫实质上指向的是同一财产(涉案名画),而且两个行为具有紧密的关联性(保管合同这个双务合同履行与消灭上的牵连关系)。
(4)甲接受乙的委托保管乙的财物。甲将该财物变卖。当乙要求归还时,甲为了“消除”返还义务杀害了乙。甲的第一个行为构成侵占罪;甲的第二个行为构成抢劫罪(致人死亡),属于抢劫财产性利益,也即通过暴力手段了使乙当场不行使返还请求权。抢劫罪(致人死亡)吸收前面的侵占罪,因为抢劫罪是重罪(罪量更大)可以吸收罪量轻的侵占罪、狭义的包括一罪认定抢劫罪。
2.先偷后骗
(1)甲将摩托车借给朋友乙使用,后又从乙家偷回来。次日,乙告知甲摩托车丢失并提出赔偿1万。甲隐瞒真相,接受赔偿。
(2)甲从超市盗窃一部Mate70pro+,又要求“退货”,换取到现金;甲从游戏厅的游戏机中盗窃游戏币,又“兑换”现金;甲从快递员的快递车内盗窃自己订购的商品(iPhone16)后,虚构货物丢失的事实,向商家申请退款。
上述案例,甲第一个行为均构成盗窃罪、第二个行为构成诈骗罪。由于甲最终只获得一份好处(涉案摩托车或Mate70pro+、游戏币、iPhone16),被害人最终只遭受一份财产损失(购买上述4件财物的价款),所以没必要数罪并罚即可充分评价,狭义的包括一罪、重罪吸收轻罪。
(3)盗得他人土地使用权后骗领土地置换费的,成立盗窃罪(针对土地)与诈骗罪(针对置换费),基于双务合同履行与消灭上的牵连关系属于同一对象,狭义的包括的一罪认定盗窃罪。
对比案例:盗得他人房屋产权后出售,由于被害人最终只有一个财产损失,成立盗窃罪与诈骗罪的包括的一罪。甲违背乙的意志,在乙不知情的情况下伪造相关材料将房产过户到自己名下,然后将乙的房屋卖给不知情的丙(不一定是善意相对人),在房产局将房产过户到丙名下,丙支付了市场价的价款。甲对乙构成盗窃罪、甲对丙构成诈骗罪,牵连犯择一重罪论处。如果丙知情,则不构成诈骗罪,只对乙构成盗窃罪。
3.后续侵占
乙将电脑交给甲保管3天。3天后乙索要时甲拒不返还,后又将电脑出售给丙,丙(掩饰、隐瞒犯罪所得罪)知道甲不是电脑所有人仍然购买。甲的拒不返还构成侵占罪。甲的出售行为,从销赃角度看属于不可罚的事后行为;但是从侵占罪角度看,该行为仍符合侵占罪的构成要件,也即对他人所有、自己占有的财物以无权的自主占有人自居构成侵占罪。甲连续实施两个侵占罪,属于连续犯定一个侵占罪即可(涉及的是连续犯本身就是广义的包括的一罪)。
4.无钱饮食
甲没有付费的意思与能力却在俏江南高级餐厅点餐,并且在支付餐费的阶段使用暴力手段迫使店主免除餐费的。甲分别构成针对饮食本身的诈骗罪、针对餐费请求权(财产性利益)的抢劫罪,但认为这两个行为包括地构成抢劫罪一罪。因为饮食本身属于财物,餐费请求权属于财产性利益,饮食与餐费正属于表里一体的关系(买卖合同履行上与消灭上的牵连性、涉案餐费=所点涉案菜品的价值),侵害的是同一法益(餐厅的财产法益),因此,狭义的包括一罪认定抢劫罪。
5.设定债权后实现债权
(1)以欺骗方式取得欠条后采用绑架的手段兑现欠条的,成立绑架罪与诈骗罪的狭义的包括的一罪;强迫他人打下欠条后借此提起诉讼,成立抢劫罪与诈骗罪的狭义的包括的一罪;先实施欺骗后以敲诈勒索的手段索债的,由于二者最终只侵害一个法益,故成立诈骗罪与敲诈勒索罪的狭义的包括的一罪。
(2)行为人采用欺骗手段取得被害人债权5万,然后再用欺骗方法实现债权拿到现金5万。由于针对同一被害人、被害人最终也只有一个财产损失5万,故成立诈骗罪的包括的一罪。
(3)诈骗后骗免债务的,属于共罚的事后行为,成立诈骗罪的包括的一罪;先职务侵占本单位财物9万后采用欺骗手段避免本单位稽查部门请求返还的,由于被害单位损失的只有一个法益9万,故成立职务侵占罪与诈骗罪的包括一罪。
6.犯意转化
甲起先对乙实施敲诈勒索行为,但未能使乙产生恐惧心理,便当场以暴力或者胁迫方法抢劫乙的财物(犯意转化),狭义的包括一罪认定抢劫罪。
(二)人身类犯罪中的包括的一罪
侵害的法益为人身法益时,由于人身法益具有专属性,必须将所侵害的法益限定为同一个被害人的同一法益,例如生命、健康、名誉荣誉、自由与性自主权。
1.甲强奸乙后遭到乙的辱骂,为泄愤杀了乙。由于生命权不能包含评价性自主权,要数罪并罚、不是狭义的包括一罪。
2.甲对乙已经构成非法拘禁罪后,乙辱骂甲、甲生气便杀了乙。甲构成非法拘禁罪和故意杀人罪。在罪数上,有人认为故意杀人罪吸收非法拘禁罪。理由是两罪都是人身犯罪,属于性质相同、程度不同的关系,重罪可以吸收轻罪。这是不对的,应数罪并罚。虽然两罪都是人身犯罪,但是人身自由和生命是性质不同的法益。如果只定故意杀人罪,则会遗漏评价非法拘禁罪创设且实现的法益侵害事实,违反了禁止遗漏评价原则。
3.甲故意伤害乙(轻伤以上)以后另起犯意杀了乙,由于生命权一定能包含身体权,狭义的包括一罪、定故意杀人罪(既遂)。
4.甲醉酒驾驶机动车重伤乙以后,然后把乙拖到小树林里面致无人救助而死亡。醉酒驾驶机动车重伤一人,构成交通肇事罪。后续逃逸行为并不是交通肇事的逃逸,因为交通肇事的逃逸需要对结果是过失。甲的行为是不作为的故意杀人,因为对于结果的发生有排他性的支配作用或者说被害人对于犯罪嫌疑人的危险消除有依赖关系。因之前的先行行为(违规的危险前行为)对危险流有监管义务,既然设定了该危险就需要消除该危险。杀人结果不能包括危害公共安全(重伤+危害道路安全),应数罪并罚。
5.甲以杀人故意将乙砍成重伤,随后甲产生悔意(犯罪此时有终局形态)打算叫救护车。此时,旁观一切过程的路人丙极力劝阻甲,唆使甲放弃救助念头,致使乙流血过多而死亡。甲的故意杀人行为引起甲负有救助义务,之后不救助的行为也属于不作为的杀人行为。相应地,路人丙的行有业为属于教唆甲实施不作为犯罪,成立(不作为的)故意杀人罪的教唆犯。甲前行为构成故意杀人罪(未遂)。与不作为故意杀人罪(既遂)。本案因果流程是重伤不治导致死亡,属于狭义的包括一罪认定故意杀人罪(既遂)。因为都是针对乙的生命权。在行为构成包括的一罪,且这些行为各自符合同一构成要件(前后两个行为都是故意杀人且前者后者都有终局形态)的场合,只要就作为整体的行为能认定存在因果关系即可。
6.甲过失致乙重伤后,另起犯意故意开枪打乙死亡。甲过失致人重伤罪与不作为故意杀人罪,此时因为死亡结果不是从重伤发展来的(而是直接立即开枪致人死亡),此种类型死亡不能包括或包容评价重伤(不是重伤→死亡,而是直接挂了)、数罪并罚。
请注意,包括一罪的“包括”,有≥(大于等于)的意思。可以是同一法益也可以是相互包容评价的不同法益。必须结合因果流程理解这个“包括”(即吞了),即具体的、特定样态、特定规模、特定发生时间与地点的法益因果流程的包容评价,而非抽象的死亡包容轻伤、重伤(不包括性自主权、人身自由、一般人格权如侮辱诽谤罪)。
三、与另起犯意、犯意转化的关系
(一)犯意转化与狭义的包括一罪
犯意转化,是行为人犯罪行为过程中改变原来的犯罪故意,在另一犯罪故意的支配下实施犯罪行为,而导致此罪与彼罪的转化。犯意转化有2种情形:
1.预备阶段的此犯意转化在实行阶段(罪名变化无所谓)的彼犯意,即行为人以此犯意实施犯罪的预备行为,却以彼犯意实施犯罪的实行行为。此时针对同一对象或可以包容评价,也属于狭义的包括一罪。但不是所有的实行行为都可以吸收预备行为,这里有个罪量的对比——大吞小。
甲对乙说:我们可以搞点丙的钱,他暗恋你,你将他骗到你家,给他放安眠药弄昏他,然后我进来搜他钱。乙表示OK!但乙在投放那刻怕会死人、没投放,但丙因昨晚通宵魔兽自行在乙家睡着了。甲赶到,以为药效使然,搜走丙钱财,乙在旁默不作声。二人犯抢劫罪,在预备阶段乙中止,甲只能犯罪预备;实行阶段甲客观行为是盜窃、主观抢劫故意在抽象事实认识错误前提下才能包容评价为盜窃故意(详见刑法中无节制的包容评价是绝对错误的!),构成盗窃罪,乙是共犯。有人认为实行行为吸收预备行为,二人定盗窃共犯既遂,因为实行吸收预备属于狭义的包括的一罪的前提是实行行为可以吸收预备行为,实行行为的罪量更重。盗窃怎么可能吸收抢劫?把两个罪的罪量化了放在温度计上,谁温度高谁温度低?所以应数罪并罚。
2.实行犯罪过程中的犯意转变即在原来犯罪故意支配下,实施犯罪行为的过程中改变了原来的犯罪故意继续实施犯罪行为。前后两个行为所侵犯的法益具有包容关系时,处理原则:犯意升高者,从新意(变更后的意思);犯意降低者,从旧意(变更前的意思)但存在犯罪中止的问题。这也体现了大吞小的思路。
(1)甲故意伤害他人中改变犯意,意图杀死他人。成立故意杀人罪。由于之前无终局形态,都去杀人了还放弃了啥故意伤害。前一罪都无法认定哪个未完成形态,怎么定罪都不知道,不考虑狭义的包括一罪,只认定故意杀人罪。
(2)乙见他人的提包起抢夺之念,在抢夺过程中转化为对人使用暴力(抢劫),抢走提包(成立抢劫罪)。因为抢夺罪都无法认定未完成形态,只能定抢劫罪。
(3)甲敲诈勒索乙,告知乙3天内筹集100万给甲,否则将对乙实施暴力。乙对甲的敲诈勒索行为完全不予理会,甲大怒,使用暴力将乙控制后,当场从乙身上劫取了2万元钱,后放乙回家。甲的行为成立抢劫罪一罪。理由一样,敲诈勒索罪未完成形态无法认定,只能定抢劫罪(先前行为作从重情节即可)。
(4)丙本欲杀死他人,在杀害过程中由于某种原因改变犯意认为造成伤害即可,停止了侵害行为,认定为故意杀人罪中止。这就是修正的犯罪构成(未完成形态+狭义的共犯)的厉害之处,直接在原有杀人罪名的前提下+中止未完成形态即可。
(二)另起犯意与狭义的包括一罪
前一犯罪已经既遂、未遂或中止(终局形态)后,又另起犯意实施另一犯罪行为,成立数罪。特点:对象不同一,或者侵害的法益不同类。行为对象或侵害的法益较之原计划发生了转变、危险流的因果流程与实现发生了对象偏移。
1.甲以伤害故意举刀砍乙(轻微伤),适逢仇人丙出现在现场,甲转而杀死丙。甲的行为成立故意伤害罪中止、故意杀人罪,数罪并罚。此时不是同一对象,不可能狭义的包括一罪(同一对象是前提)。
2.甲以强奸故意对乙实施暴力之后,因为乙正值月经期而放弃奸淫,另起犯意实施抢劫行为,应以强奸罪中止与抢劫罪并罚。确实针对同一对象,但是抢劫即使侵害了身体权或生命权也无法包容评价性自主权。前后两个行为侵犯的法益种类无法包容评价,不属于狭义的包括一罪。
3甲为了抢劫普通财物而对乙实施暴力,在强取财物时,现乙的提包内不仅有财物而且有枪支,仅使用强力夺取了枪支。乙的行为成立抢劫罪中止(针对普通财物)与抢劫枪支罪既遂、数罪并罚。因为枪支无法包容评价为一般财产。
这个案例与想要盗窃放有警察枪支的箱包但偷到了现金(箱包内只有现金)的案例不同。该案例中,甲没看到现金直接偷的是一个箱包(所以只有一个犯意)。而上述案例中,甲看到了枪支后再抢,此时已没有认识错误而是另起犯意(有前后两个犯意)。
4.甲为了强奸A女,在A女的饮食中投放了麻醉药,事后,甲发现A女与B女均昏迷且B女更美丽,于是甲仅奸淫了B女。甲的行为成立对A女的强奸中止和对B女的强奸既遂,由于同种数罪不并罚仅定强奸罪一罪(在台湾省就是同种数罪并罚)。因为两个行为不是针对同一对象(自然人或法人)且性自主权属于人身法益,具有人身专属性,不可能狭义的包括一罪、应数罪并罚。只不过我们对此不并罚是通说而已。
所以,用包括一罪去破解吸收犯概念模糊的特点(为何重罪吸收轻罪,实行吸收预备的原理没说清),去解释另起犯意与犯意转化,非常管用。
案例来源:陈洪兵《罪数论的中国方案——包括的一罪概念之提倡》、桥爪隆《论包括的一罪》、张明楷《刑法学(第六版)》、柏浪涛法考讲义与刘凤科法考讲义