牛城侠点评:犯罪论演进史——兼作会议综述

文摘   2024-12-04 21:47   天津  


        刑法上的一切理论问题都可以按照二分法或者三分法来看待,就像罗翔老师所说:任何一个理论问题都有AB两种截然不同的观点,理论的发展趋势往往是最终形成一个中间点即C观点。所有观点及其发展趋势无出其右。比如古典体系就是观点A,新古典体系就是B,那么目的论体系就是C。蔡圣伟在分析理论的时候提到,古典犯罪论体系纯粹地将犯罪行为机械分割和分析,也就形成了不法与有责的严格界分。由于价值论是无法完全界分的,他往往是交织在一起的,所以,古典体系采取了形式意义的客观违法论,以及形式意义的罪责理论。由此,在对不法与有责的判断上,只限制那些纯粹客观的外部动作以及实在的心理事实。而到了新古典体系,社会思潮将社会与自然科学严格界分,社会是一种规范的、价值的存在,而自然科学是一种实证的判断。简单来说,社会上发生的事情很难按照自然科学的思维最终得到解决,往往需要综合考虑多种因素来最终做出权衡取舍。而自然科学则不需要,他考虑的仅仅+是事实性质的问题。从实证主义,到新康德主义思想,再到目的行为理论,最后到功能论,古典的犯罪构成体系最终被打破价值评价的渗透使得李斯特鸿沟被彻底跨越。在不法与罪责的判断上,规范判断也就是实质判断,可以用来解释犯罪的判断,两者的界限逐渐不明确。直到目的论体系,以法规范的目的来指导规范判断,规范判断进一步独立,并且相对于事实判断,具有更加相对的独立性。为了适应这种判断,不法的判断也更加依赖于主客观要素相结合才能实现规范判断。此时,因果关系的判断就开始除了考虑是不是你,而改为该不该你。

周光权老师从实践出发,认为阶层理论本身为实践所需要,不应当排斥。万事万物皆有序,四要件也不例外,但显然阶层理论的顺序更明确,这是不言自明的。其实,阶层论并不复杂,四要件也并不简单,所有比较困难的理论都会同时发生在四要件和阶层论之中。并不会说,发生在阶层论中的某个理论在构成要件理论中就不适用的问题。过去我们总是强调心理责任论,认为主观罪责的判断必须要得到口供,只要在心理层面的事实得以证成的情况下才能够满足主客观事实的统一。这种判断方式最终形成了刑讯逼供的恶果。所以,无论是英美法系还是大陆法系,在促成杜绝刑讯逼供的角度,在实体判断上无一例外的走向了客观违法论,进一步弱化了主观要素的考察,罪责的判断上也更加客观化倾向。另外,过去四要件确实好像不太讲究到底谁先谁后的问题,而且不管怎么说,阶层论也确实做到了让人们分开考虑问题。虽然实际上,法官的思维也往往是先有结论在作出论证,但无论怎么说,按照季卫东老师的“功能自治论”,一切社会的发展都是随着功能的分化开始的,所以,四要件肯定也要分化,最起码也要分为两组,也就是所谓的二阶层。另外,二阶层也就是所谓的主客观分离。所以,就如周光权老师所说,实务中应当以一种积极的态度来欢迎阶层论。另外,过去价值判断总被政治判断所裹挟,随着刑法越来越重视教义学,其自身的理论性、技巧的精密性也抵挡了包括刑事政策在内的干扰。从司法实践角度来看,以正确的理念知道法律适用已经成为共识,而且无关四要件还是三阶层。

梁根林老师认为,三阶层与四要件本身就是同宗同源的关系。实际上也确实如此,前苏联也并不是原创的,只不过根据不同的理念选择了变通而已。但是随着时代理念的变化,重新回到初始状态也不是不可能。而时代的发展趋势决定了,两者基本最终都会朝着各自对立面发展,并最终在中间的某个点相汇合。就如罗翔老师所说,任何理论最终都会形成C观点。

体现在实践中,犯罪论体系更像是一种解题的方法论。经过实践的经验,到底哪个更好用,哪个更容易得出正确的结论,哪个更容易在教学中适用,自然而然会有一个公允的结论。所以,站在结论正确与否的角度来看,自然哪个更好用,哪个就更有市场。这么多年过去了,四要件仍然有一定的市场,这就表明了,四要件仍然有他的优势。而所谓的逻辑性、体系性,这些都可以在发展中完善。

樊文老师认为,学界对因果行为论存在误读。拉德布鲁赫将行为理解为自然科学意义的行为,缺少社会学评价的内容。而为泽尔为了迎战,则站在了完全的对立面,将行为理解为有目的的行为,目的成为了行为的最本质特征。没有目的的行为根本无法成为刑法评价的对象,也就无所谓“行为”。这是毋庸置疑的。不过樊文老师所说的,学界对因果行为论的误读,我觉得虽然有一定道理,但还是有待商榷的。毕竟,最初因果行为论者在对行为的理解上确实存在这以自然科学的视角,也就是机械的自然科学因果论来理解行为。但是后来,有意识的行为也可以纳入到因果行为论的概念范围内。因此两者的区别就在于有意识的行为和有目的的行为如何去归责的问题。

有关犯罪论体系的发展来看,就如梁根林老师所称,两者本身就是同宗同源,无论怎么发展都无法脱离其本质,区别仅仅在于方法的优化。所以,樊文老师所称的是“演化”而非“进化”是有一定道理的。毕竟,我们所处的时代,无论再怎么发展,都是在此基础上的修修剪剪,而非革命性的变化。

王海军老师认为,阶层论在共同犯罪,期待可能性,违法性认识上提供了更好的体系位置和推理逻辑。从实践来看,特别是在处理共犯问题上,阶层论就共犯认定的紧密程度上做出了非常严谨的区分,为我们根据不同情形来认定共同犯罪并做出区分,提供了非常好的思路。相比而言,前苏联的四要件这种一荣俱荣,一损俱损的极端共犯认定理论,当然了也是建立在主客观完全结合的角度认定,则具有很大的优势。就像张明楷老师所举例那样,不法有责的区分,可以明确不法的连带性,有利于预防犯罪。但笔者认为,由于正当防卫、违法性认识本身就是一种综合判断,无法回避主客观相结合的整体判断,所以,在阶层论和四要件论之间区别并不是很大。

在当下,任何一个法条,我想谁都不会去机械的理解。特别是为了实现三个效果的有机统一,通过一定的司法理念来指导法律适用,并常识、社会经验等综合判断,已经成为共识。或许,在个案上会存在认识上的争议,但这并不能过多谴责,毕竟这也符合司法权运行规律。此处无关乎用哪种犯罪论体系。但是,结合刑法规范保护目的来深入理解法条的实质内涵,我觉得是每一个司法者都应当具备的理论与实践素养,也是当下司法人员培训的重中之重。

邹兵建老师认为,四要件体系是“早熟且混乱的”“缺少了古典体系的根基”。我觉得这一评价有失公允,有点事后诸葛亮的意思了。从哲学的发展视角来看,唯物主义发展初期同样是从极端逆反的角度来批评反驳唯心主义的观点。与其说是“早熟”,我觉得用“为了反驳而创造”这个表述可能更妥当。在当时,古典体系的弊端极为凸显,前苏联为了彰显社会主义犯罪论体系的优越性上,从根本上扭转,只能走另一个极端。特别是在共犯上,我记得前苏联学者认为,从彻底的主客观相一致的角度来认定共犯,更有利于保护类似于片面共犯这类人的人权,从而间接论证四要件体系的优越性。但实际上,这反而放纵了犯罪,不符合现代人的理念。所以,站在事后的角度,我们发现,在利益衡量和主观要件的角度,似乎四要件走在了三阶层的前面,但实际上,这种并不是走在前面,而是阶层论本身就有很大的弊端,他需要借鉴四要件的优势,来改革演化自己。如果站在这个角度,既然阶层论借鉴四要件的优势都是正常的演化,那么四要件借鉴阶层论的发展又何需要旁加谴责呢?

邹兵建老师认为,两者功能不同,三阶层的优势在于指导案件审理,一个则是指导罪名阐释。这种区分好像还是很牵强。法律事实的认定与罪名阐释往往是同时完成的,而犯罪构成往往在中间起了一个衔接的作用。邹老师可能认为,四要件由于是整体的要件判断,涵盖了主客观一致在内的所有要素,自然能够更好的连接法律与事实。而三阶层的构成要件要么缺少实质规范判断(陈兴良老师的形式理性),要么就是客观构成要件论(古典犯罪论体系)。但是,三阶层并非是一成不变的,在日本也经过了小野等人的改良,在完成指导案件审理和罪名阐释方面并不与四要件有明显的区别。

在预测未来发展方向上,邹老师认为,未来发展可能是在行为不法与结果不法、客观不法与主观不法之间的关系有调整。其实,不光是未来,过去的发展经验表明,社会科学的理论无非在两个极端的AB两个点之间不断地调整,随着时代的发展不同,或者在A点,或者在B点,但当下更多的是C点,但也不排除将来社会思潮的变化也会使得C更倾向于A还是B点。

-李卫红老师从构筑本土犯罪论体系的角度出发,肯定了阶层论的优势,并就本土化发展提到了,“有意识地培养和运用法感是必要的”。如上所述,四要件本身具有一定的优势,特别是从阶层论的近百年的发展趋势即可得知。绝对的同案同判在绝大多数时候是可能做到的,但是严格意义上来说,又很难说有绝对相同的案件事实。李卫红老师所称的法感,我感觉包含了对司法理念以及司法经验的结合,也就是,霍姆斯法官所说的,法律的生命在于经验,在经验之外,还需要有更高的理念指导。

何庆仁老师从刑法教义学源于哲学出发,并提出了刑法理论的发展也是遵循历史唯物主义的观点,即螺旋式发展的趋势。任何理论在发展过程中都是普遍遵循了过去式科学的,现在是落后的这一总规律。不能以现在的视角和标准去判断过去。历史总是有他的阶段性的。四要件也有他过去不堪的一面,三阶层的暗黑史也是不遑多让。

如果单纯从解题的便利程度来看,自然少耗时,做到结论正确的的公式就是好公式。但是,往往公式越简单,在面临复杂的问题的时候,就容易无法应付。所以,就如何庆仁老师所说,复杂问题复杂处理,简单问题一定要简单处理。在绝大多数的案件中,四要件与阶层论得出的结论也是一致的。                                  

天生犯罪人张三
人性本恶,但道德让我们成为一个好人。
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