刑法中无节制的包容评价是绝对错误的！
文摘
2024-11-07 20:36
山东
很多人会说刑法中的包容评价非常常见，即对性质相同、程度不同的罪名可以重罪包容为轻罪，以轻罪认定。特别是张明楷教授，将包容评价用到了极致。（一）一般情况下，触犯故意杀人罪必然触犯故意伤害罪，两罪是法条竞合关系，故意杀人罪是特殊罪名，故意伤害罪是一般罪名，优先以故意杀人罪论处。张明楷教授认为，A杀害B导致B重伤时，A主动停止了犯罪。A构成故意杀人罪中止和故意伤害罪（重伤）既遂的想象竞合。如果一定要以故意杀人罪（中止）论处，可能判得比故意伤害罪（重伤）既遂轻，这显然不合适。这时候，只能认为故意杀人罪中止与故意伤害罪（重伤）既遂是想象竞合关系，择一重罪论处。笔者认为，在行为人不存在认识错误的情况下，以罪责刑不相适应为由将故意杀人罪中止包容评价为故意伤害罪既遂是错误的。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。本案中，A虽然成立故意杀人罪中止，但造成B重伤，属于造成损害的犯罪中止，依法应当减轻处罚，但这是否必然使得量刑轻于故意伤害（重伤）既遂？即使得出肯定结论，在行为人有明确杀人故意且不存在认识错误的情况下，能否将杀人故意包容评价为伤害故意？（二）张明楷教授认为如果挪用公款罪是A，则贪污罪是A+B，B是非法占有目的。二者的区分标准是有无非法占有目的（有无归还意思）。两罪是包容评价关系，贪污罪可以包容评价为挪用公款罪，或者挪用类犯罪的三种处罚条件也可以相互包容评价。根据法益危害程度，非法活动可以包容评价为营利活动，营利活动可以包容评价为一般活动。例如，A挪用公款2万元进行非法活动（立案标准3万）3个月内已经归还、挪用公款3万元进行营利活动超过3个月未还（立案标准5万）。单独看两个行为都不构成本罪，但是，将2万元的非法活动评价为营利活动，则挪用后用于营利活动5万元成立本罪。这个观点是错误的。非法(比如说买淫秽光盘)活动怎么可能无条件地被评价为营利活动？硬要评价也是因为用于非法活动的不法内涵要高于营利活动，二者在其他层面无法基于一个统一的度量衡进行高低评判。但不法内涵（罪量、将每个危害行为的罪量量化后，以重罪可以评价为轻罪进行包容评价）的理解是实质入罪，这需要刑事诉讼授权予以配套。因为刑事诉讼法只明确授权了“情节显著轻微”的实质出罪并未授权实质入罪。若刑庭法官要实质入罪应提请审委会集体决议，最起码确保实质入罪的程序合法性。所以，如果多次挪用公款进行不同用途的，重行为的数额可以计算在轻行为的数额之中（最终实现轻行为满足成立犯罪的所有条件），但轻行为的数额不能计算在重行为的数额之中；三个月之内归还的数额不能计算在“超过三个月未还”的挪用数额中。如A挪用公款2万元进行非法活动，挪用公款3万元进行营利活动，挪用公款4万元进行其他活动，均超过3个月未还。A挪用公款进行“非法活动”“营利活动”的数额都可以评价为进行“其他活动”的数额，即可以不考虑非法性、营利性，而是视为进行其他活动，故A的行为属于挪用公款9万元进行其他活动。又如A挪用公款1万元进行非法活动，3个月内归还；挪用公款2万元 进行营利活动，3个月内归还；挪用公款3万元进行一般活动，超过3个月未还。A的行为不成立挪用公款罪。笔者不反对包容评价，但坚决反对无条件滥用，刑法中存在包容评价的情形大致有以下四类：（一）行为人有抽象事实认识错误时可以包容评价。如A看到路上有一金手镯，以为是他人遗忘物而将其捡走，实际上该手镯是B在阳台浇花时不慎掉落，此时B站在阳台紧盯着该手镯，并让其10岁的孩子到楼下捡拾。A主观上想侵占，客观上却实施了盗窃行为。在这种情况下，根据不法内涵的深和浅（大或小），作为度量衡可以包容评价，即盗窃罪可以包容评价为侵占罪，A在主客观相统一范围内成立侵占罪既遂。（二）中止犯中的“造成损害”可以包容评价，如A想要强奸B，但在压制B的反抗并将其衣服脱下后心生悔意，放弃犯罪并让B离开，A构成强奸罪中止，但有没有造成损害呢？有，因为A的行为已经构成了强制猥亵罪。也就是说，在这个条件下强奸罪可以包容评价强制猥亵。A抢劫B，导致轻微伤后又不想抢劫了。由于刑法不处罚轻微伤这种危害结果，所以A成立抢劫罪中止，属于“没有造成损害的，应当免除处罚”。也就是说，犯罪中止中的“造成损害”必须是刑法处罚的危害结果，必须符合刑法分则某一罪名的构成要件。（三）间接正犯可以包容评价教唆犯。因为间接正犯是引起+支配，而教唆则是引起犯意，所以间接正犯可理解为“教唆+支配”。如果A教唆B，但是起到了间接正犯的效果，比如A不知B是精神病人而教唆其犯罪则认定A是教唆犯。反之，A想要引起+支配B这个精神病人，但其实B是个正常人，A的行为只起到了引起B实施犯罪的作用，则包容评价认为A是教唆犯。（四）实行过限和实行不足中也存在包容评价。如A教唆B抢劫，B实施了盗窃。A是盗窃罪的教唆犯；A教唆B盗窃，B实施了抢劫，A是盗窃罪的教唆犯。这里面为何包容评价？因为有实行过限与实行不足这个前提。又如A在外望风帮助B屋内杀人。B在屋内仅仅实施了伤害，A构成故意伤害的帮助犯。此时B的行为与A的犯罪计划不相符，由于这个条件A才是轻罪的帮助犯。大家可以看到，包容评价是需要具备条件的。在行为人的犯罪计划非常有序地进行且不存在认识错误等特殊情况时，就不需要包容评价，否则罪刑法定原则的明确性将不复存在。
